作为检验标准的比例原则

评价一个学说的优劣，不仅要看其解释实然现象的能力高下，而且要检验其能否满足应然标准。本章认为，针对劳动规章的定性问题，公法上用来协调公权力与私权利之间关系的比例原则，可资作为判断标准。比例原则是公权干预私权的宪政界限，又是平衡公共目标与私人利益的法律标准。它包含三项要求：其一，公权行使必须以促进公共目标为目的，即“妥当性”原则；其二，在实现公共目标的前提下，公权行使必须选择对于私权侵害最小的手段，即“必要性”原则；其三，不得为公共利益的较小增进而较大地牺牲私益，即“均衡性”原则。^[64]其中，运用必要性原则进行的审查最为常见。

比例原则是否可以应用于劳动法？近年来，比例原则越出公法范围，在私法、社会法、国际法等领域均有应用。学界对此有不同看法：有的学者持稳健立场，主张将比例原则限制在约束公权力之上；有的学者则持发展立场，主张比例原则不仅适用于公权力与对象之间，而且要扩展到各种力量对比悬殊的场合，用来约束强势一方。^[65]在劳动法上，如果采取稳健立场，那么，比例原则应当用于规范国家对于劳动力市场的干预；如果采取发展立场，那么，比例原则还应当用于规范居于强势的用人单位的行为。本章所讨论的是法律对于劳动规章的定性，其本质是国家从劳动规章角度对劳动力市场的干预，处在两种立场的交集之中。所以，无论采取哪种立场，将比例原则作为检验劳动规章性质各说的标准，都具有学理的依凭。概言之，劳动法是公权力规制劳资关系的法律依据，而法律定性是规制劳动规章的关键步骤，故应适用比例原则。(https://www.daowen.com)

在劳动法上，比例原则、特别是必要性原则的应用已有不少先例。大陆法系如德、日等国，用比例原则约束用人单位单方面解除劳动合同的权利，要求在保障用人自主权的同时，将对劳动者生计的损害降低到最小^[66]；欧盟用比例原则约束就业歧视要求在保障用人自主权的同时，将对于劳动者的区别对待减少到最低^[67]；国内还有学者提出，应当用比例原则规范政府对于集体劳动关系的干预，乃至将比例原则作为评价劳动法的整体标准^[68]。可见，将比例原则引入劳动法、检验法律对于劳动规章的干预，不仅没有学理障碍，而且没有实践障碍。

以比例原则审视劳动规章的法律定性问题可知：法律定性应服务于保障劳动者合法权益的立法目标^[69]，在效果上也不应发生因小失大、过分限制用人自主权的现象。特别是，为满足必要性原则的要求，法律应提供形式丰富、强度有别的规制手段，且各手段之间应相互配合，从而形成融贯的体系。如此一来，法律欲限制用人自主权时，应从规制强度最小的手段开始尝试；如强度不足，则换用强度超过原手段幅度最小的手段，以此类推。违反必要性原则的典型做法是：跳过强度略大的手段，直接尝试强度更高的手段，以致过分限制用人自主权。^[70]