个别契约：解释违章和劳动规章违法的规则
围绕用人单位违章、劳动者违章、劳动规章违法这三个问题，《劳动法》和《劳动合同法》均创设了规则。如何解释这些规则，乃是学界的重大争议所在。这些规则涉及的劳动规章都与劳动者切身利益直接相关，依性质三分说，除公有制企业的规章外，原则上应当定性为个别契约。具体而言，是依劳动者默示承诺而成立的个别契约。下文的分析表明：个别契约的定性对于这些规则均有较为完满的解释力。
用人单位违章问题的规则变迁。——该问题主要涉及劳动安全规章。对于用人单位违章指挥、强令冒险作业的， 《劳动法》第2款为劳动者设定了拒绝执行权。[22]拒绝权在本质上是要求用人单位履行其在劳动规章中所做的承诺，即“劳动者服从指挥与用人单位遵守劳动安全规章互为条件”。[23]《劳动合同法》改采依默示承诺成立的个别契约说，由此带来以下三个方面变化。
第一，新法将拒绝权重新定性为同时履行抗辩权：劳动者在用人单位没有履行遵守安全生产规章的义务时，有权拒绝给付劳动。
第二，新法引入《合同法》上的根本违约制度，加强了对劳动者的保护。一是将违章指挥、强令冒险作业认定为根本违约，赋予劳动者解除劳动合同的权利和获得损害赔偿的权利。[24]二是突破了《合同法》上单方解约必须通知对方的要求[25]，将劳动者不再接受指挥的行为拟制为通知，使其获得了即时解约权。用人单位强令冒险作业，往往令劳动者的人身安全处于紧迫的危险状态，以法律拟制减轻劳动者的通知义务，有助于劳动者尽快从岗位脱身、离开威胁，并不违背比例原则。三是对于劳动者行使解约权的情形，将劳动合同解除的原因归诸用人单位，规定用人单位向劳动者支付补偿金。[26]
第三，新法也有弱化对劳动者保护之处。根据《劳动法》，由于用人单位颁布劳动规章的意思表示并没有相对人，因此劳动者拒绝执行冒险作业的命令时，无须知晓用人单位违章。相反，如果将劳动安全规章理解为个别契约，由于契约成立以要约到达相对人为要件，则劳动者行使拒绝权时，必须知晓用人单位违章这一事实。[27]实践中，许多劳动者事前对劳动安全规章一无所知或知之甚少，仅为自保而拒绝冒险作业。根据个别契约说，这样的劳动者不能行使解约权，也不能获得赔偿金和补偿金。劳动者不了解规章的原因大多在于用人单位宣传不力，由此产生的后果若由劳动者承担则有失公平。[28]为此，劳动仲裁和司法上均拟制劳动者事前知晓劳动安全规章。[29]
劳动者违章问题的规则变迁。——该问题主要涉及劳动纪律规章。对于劳动者严重违反劳动规章的，《劳动法》为用人单位设定了解约权。[30]然而，由于《劳动法》并不要求劳动规章必须公示，这就使得劳动者可能在并不知晓劳动规章的情况下被认定为违章并解除劳动合同，劳动规章俨然成为用人单位的“秘密武器”。并且，由于单方行为的生效并未给相对人留出协商空间，学理上对于以单方行为给他人设定义务历来持严格限制的态度。[31]允许用人单位不经协商而出台决定劳动者工作机会能否存续的劳动规章，已然失之不公；若再允许平日将劳动规章秘不示人，直到欲解除劳动合同时方引为说辞，则更与保护劳动者合法权益的政策目标相悖。故此，在《劳动合同法》为劳动规章设定公示要求之后，应当将劳动纪律规章理解为依默示承诺成立的个别契约；用人单位以严重违章为由的解约权，应定性为根本违约时的合同解除权。[32]
劳动纪律规章对于劳动者能否继续工作、维持生计意义重大。《劳动法》为此引入强制缔约制度[33]，约束用人单位制定劳动纪律规章的权利。用人单位享有经营管理权，劳动者不服管理的行为或结果都可以成为用人单位施加惩戒的事由。但是，如果用人单位想要据此解除劳动合同，则不服管理的行为或结果必须事先写入劳动规章。换言之，对于违纪解约的条件， 《劳动法》给用人单位设定了强制要约义务。[34]具体地，用人单位根据不服管理的行为解约，该行为必须达到“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”的程度[35]；根据不服管理的后果解约，该后果必须达到依据劳动规章构成“对用人单位利益造成重大损害”的程度[36]。《劳动合同法》则尝试巩固劳动纪律规章的强制缔约制度。这主要反映为：不再允许用人单位根据纯粹的“劳动纪律”解除劳动合同，强调单方解除应当以劳动者违反“用人单位规章制度”为前提。[37]如此一来，用人单位不得再援引《企业职工奖惩条例》等劳动纪律规定作为解约依据。此外，关于“严重”的标准，《劳动合同法》一、二审稿也曾试图将其归入强制缔约的范畴[38]，但随后取消。新法出台后，何种违章达到“严重”程度、司法机关是否应审查对于“严重”的判断、审查标准如何，遂成为聚讼不休的难题。[39]
劳动规章违法问题的规则变迁。——对于劳动规章违反法律、给劳动者造成损害的，《劳动法》为劳动者设定了损害赔偿请求权。[40]依《民法通则》，法律行为违反法律的无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。[41]《劳动法》推定劳动规章违法的过错在用人单位一方，将合法性注意义务加诸用人单位，明显是考虑到劳动规章由用人单位单方制定的现实。《劳动合同法》虽然要求劳动规章必须公示，但是由于劳动规章仍由用人单位主导制定，劳动者至多发挥附和的作用，所以注意义务的分配并未改变。[42]
虽然违法的劳动规章自始无效，但是劳动者要主张损害赔偿，还需经过确认无效、厘定损失的法律程序，并不能即时获得救济。况且，损害赔偿仅为事后救济，对劳动者而言不如事前阻止损害发生有利。是故，《劳动合同法》将劳动规章视为依默示承诺而缔结的个别契约，允许劳动者以明示拒绝要约来阻止劳动规章发生合同效力。从表面上看，法律只规定了一种拒绝的方式：单方解除劳动合同。[43]而事实上，劳动者也可以直接以言词向用人单位表示不执行劳动规章的意思。如果采用第一种方式，劳动者需要提起劳动仲裁，确认劳动规章违法无效，从而获得法定经济补偿金；[44]而如果采用第二种方式，用人单位很可能以劳动者严重违反劳动规章为由解除劳动合同，劳动者可随即提起劳动仲裁，主张用人单位的解约行为违法，要求复职，如不复职则可获得相当于经济补偿金两倍的赔偿金。[45]两相比较，第二种方式下劳动者的讼累并不增加，而所获救济形式更多、金额更大。可见，《劳动合同法》特别规定以解除劳动合同拒绝承诺的方式，本意当然在于加强对劳动者的保护，但因为存在保护效果更强的方式而意义大减。第一种方式的唯一优势在于：假如劳动者以言词拒绝执行违法的劳动规章，用人单位却并不解除劳动合同，而是作出其他纪律处分决定，则劳动者无法获得法律救济。因此，如果劳动者预计用人单位不会解约，那么合理的对策便是主动解约，确保获得经济补偿金。
除用人单位违章、劳动者违章和劳动规章违法以外，个别契约的定性还能够解释涉及所谓劳动者“选择权”的现行法律。“选择权”一说源自《司法解释二》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”理解该条须考诸释法者原意。一方面，所谓“劳动者请求”的要件其实是虚化的。按解释者的说法，法院为保护劳动者，如果劳动者未请求，会主动告知其权利；而劳动者断无不心领神会、作出请求的道理。另一方面，所谓“不一致”仅指劳动规章中为劳动者设定的待遇劣于合同规定而言，并不包括相反的情况。[46]因此，本条应理解为：劳动规章中为劳动者设定的待遇劣于合同规定的，应适用合同的规定。如果将劳动规章理解为依劳动者默示承诺而成立的个别契约，则不难解释此条规定：就劳动规章与个别劳动合同的关系而言，因为劳动规章系以附和方式制定，则格式条款依法不得对抗特约条款[47]；就劳动规章与集体合同的关系而言，因为劳动规章系个别劳动合同的组成部分，则个别劳动合同中规定的待遇依法不得低于集体合同[48]。