对“二分法”前设的突破

对于从属性理论的第二波挑战指向“二分法”前设。该前设认为，各种用工形式无论相互差异多大，只要其从属性强度达不到成立劳动关系的阈值，法律就应当忽略这种差异，给予它们相同的、民法上的保护。然而，职业学校学生在实习时，其与实习单位之间关系的从属性虽未达到劳动关系的强度（部分原因是学校承担了一些管理职责），却获得了超出民法的、相当于“缩水版”劳动法的保护，将“二分法”变成了“三分法”。^[20]另一方面，建筑工地的农民工与建筑企业之间关系的从属性有的达到了劳动关系的强度（如建筑企业自行聘用的农民工），有的则达不到（如建筑企业通过包工头管理的农民工），而法律却不作区分，统一保障他们获得工资支付的权利，将“二分法”变成了“不分法”。^[21]法律对于职校实习生和农民工的保护违背了“二分法”的前设，这是从属性理论所无法解释的。

与对“正相关”前设的挑战类似，法律突破“二分法”前设的内在动因也是政策考量。对于职校实习生而言，之所以在劳动法和民法的保护之间创设“准劳动法保护”，是因为这一群体处于比劳务关系下的劳动者更为弱势的地位，囿于学生身份而缺乏与用工单位议价的机会，也很少有议价所需的社会经验；同时，职校学生大多未成年，其身心发育尚未完成，处于特别脆弱的地位，这都构成法律加大保护力度的政策理由。对于农民工而言，之所以不对劳动关系下和劳务关系下的农民工区别对待，是因为建筑业存在大量层层转包和包工头用工的现象，导致实践中认定劳动关系颇为繁琐耗时，这成了阻碍农民工维权的重要因素；采用“不分法”可以绕开这个障碍，符合保障农民工工资支付的政策目标。(https://www.daowen.com)

法律为政策目的而突破从属性理论的经验归纳为下表：