二

如何研究劳动法与劳动政策的关系？本书三管齐下，运用多种理论资源，以古今中外经验为参照，置于前沿场景之中加以解析。

上编将行政法学的理论和工具引入劳动法学，故名“理论与工具”。近年来，我国行政法学为了分析法律与政策的关系，从美国引入了一个理论即规制研究，从欧陆引入了一个工具即比例原则。它们都以政策为目的、以法律为手段，分析二者的关系。本编讨论这些理论和工具在劳动法上的适用。

——关于规制理论的讨论聚焦于其可适用性。规制理论在劳动法基本理论和个别劳动关系法上的运用已有尝试^[11]，而在集体劳动关系法上的适用性基本没有被探讨过，第一章即填补这一空白。基本观点是：规制理论能否适用到集体劳动关系法学，主要取决于双方是否愿意且能够在概念和价值方面作出妥协。至于如何适用，还有待进一步的研究。

——关于比例原则的讨论聚焦于其适用方法。比例原则在劳动法上的可适用性已经没有什么疑问，本书尝试将比例原则运用到劳动法的两个具体领域：劳动规章和竞业限制。第二章涉及劳动规章问题，用比例原则来选择劳动规章法律定性的最佳方案。基本观点是：评价方案高下的标准是比例原则中的必要性原则，即是否以对用人自主权限制最小的方式来实现保障劳动权的政策目标。第三章涉及竞业限制问题，用比例原则来平衡两项立法政策：保护用人单位商业秘密，维护劳动者合法权益。基本观点是：不宜将在职竞业限制设定为劳动者的法定义务。^[12]

中编将古今中外的经验引入劳动法学，故名“历史与比较”。历史与比较两个视角相互交织，能够形成包罗古今中外的宽广视野。同时，本书反对因循守旧和照搬照抄。实际上，古今之间、中西之间存在巨大张力，以至有“古今中西之争”的说法。^[13]正确的态度是“古为今用，洋为中用”。^[14]本编讨论“古”与“洋”在劳动法上的适用。

——第四章和第五章关注经济与劳动政策之间的张力及其对劳动法的影响。经济政策的核心是确保经济的持续增长，而中美两国的历史表明，劳动政策在绝大多数情况下都服务于经济政策，同时保持适度的批判性和反思性。作为劳动政策工具的劳动法正是在这个意义上与经济政策联系起来，并且随着经济政策的演进而不断调整。(https://www.daowen.com)

——第六章关注自由派与保守派政策之间的张力及其对劳动法的影响。自由派与保守派的对峙存在于许多国家的政坛，在美国则尤为典型和激烈，理解这一对峙是解读美国政治的一把钥匙。两派力量在几乎所有政策议题上都有交锋，而交锋的结果直接影响到美国对于工人运动和劳动法的态度。当代美国工会、工人运动和劳动法的同步衰落，能够从派系斗争中找到深层动因。

下编将职场生态的新因素引入劳动法学，故名“场景与节点”。平台经济等新业态的用工问题，以及大数据、算法和人工智能对于职场的影响，是近年来劳动法学乃至整个法学界的最大热点。为了防止前沿沦为俗套，本书努力将这些新的场景和节点与劳动法学的根本追问联系起来，一方面延展多年的学术讨论，另一方面形成真实的知识增量。

——第七章和第八章聚焦平台用工的规制问题。规制平台用工的核心困境在于平台用工“不完全”符合劳动关系从属性的认定标准。劳动法在引进和坚持从属性标准的同时，出于政策考量而不断突破这一标准，而近年来对平台用工的规制更是逐一尝试各种曾经出现过的突破方式，对于从属性概念本身的存废构成挑战。作为突破的重要行动者，基层法院“守正出奇”、坚守与突破从属性标准并重的思路和技艺值得肯定，但其是否适合获得突破权限则值得商榷。

——第九章聚焦算法对于劳动法的影响。传统算法在劳动管理中早有应用，真正对于劳动法构成挑战的是当代算法，其特征在于自主性与信息推测能力大幅提高。正是由于这些特征，传统劳动法上打击就业性别歧视的手段均告失灵，性别平等政策在职场遭遇全新挑战。有鉴于此，劳动法既要采取治标之策，更要回归公平分担生育成本的治本之道，才能够在算法时代继续履行政策工具的职能。

本书的结构可以总结为下表：