对“正相关”前设的突破

我国从属性理论的两个前设都遭遇过挑战，而法律应对的方式则突破了从属性理论本身。第一波挑战指向“正相关”前设，来源是原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》。根据该文件，公务员（以及现役军人）不适用劳动法，他们与政府之间不存在劳动关系（第4条）。然而，公务员在从属性上至少不弱于企业劳动者，为什么后者反而属于劳动关系、受到劳动法保护（第2条）？该文件还规定，下岗人员（即富余人员和放长假的职工）要与原单位签订劳动合同，与单位之间存在劳动关系（第6条）。然而，下岗人员除了在经济上对原单位存在一定的依赖和从属关系以外，几乎不存在人格和组织上的从属，为什么能够获得劳动法的保护？显然，法律对于公务员和下岗人员的定性违背了“正相关”的前设，这是从属性理论所无法解释的。

法律突破从属性理论的内在动因是政策考量。对于公务员而言，之所以从属性强而保护力度较弱，是因为公务员的工作性质不同于企业职员，其履职状况与公共利益关系密切。从公共利益优先的政策出发，如果公职的履行与公务员的保护之间发生冲突，法律往往要求公务员舍小顾大，禁止公务员以劳动保护作为拒不履职的“挡箭牌”，从而形成了类似于大陆法系“特别权力关系”的格局。^[19]对于下岗职工而言，之所以从属性弱而保护力度较强，是为了鼓励其再就业。下岗职工多面临技能单一、年龄偏大、家庭负担沉重等困难，再就业本属不易；如果割断其与原单位的关系，一旦再就业失败就没有退路，更会加重其畏难情绪。从扩大再就业的政策出发，法律保留下岗职工与原单位的劳动关系，下岗之后即使再就业受挫，仍可以从原单位取得基本生活费，并在原单位参加社会保险。(https://www.daowen.com)

法律对从属性理论的突破可谓有得有失。从“得”的方面来看，法律成功包容了公共利益优先和扩大再就业两项政策考量，不仅为政策的实现提供了保障，而且提升了法律的地位，使得法律成为推行政策的关键工具。从“失”的方面来看，从属性理论对法律的解释力受到削弱，其对行政和司法裁量权的控制力度相应减低——本轮突破正是由行政机关完成的。至于得失之间的成本—收益分析则颇为困难，这或许也是学界长期存在争论的原因。