集体契约：解释集体程序规则
个别契约的定性并不适用于所有劳动规章。例外之一前已述及：对于不直接涉及劳动者切身利益的规章，应当定性为用人单位无相对人的单方行为；另一个例外则是公有企业的规章，应当定性为集体契约。事实上，在解释关于劳动规章的现行法律时，所遇到的最大挑战，就在于劳动规章制定过程中集体程序的定性。
《劳动合同法》起草者宣称：“劳动合同法实际上遵循的是集体合同说。”[49]如果属实，则三分说与立法意图无法调和。但是，即便起草者确实以集体契约说为立法指导，立法的实际内容却未必可以完全用集体契约说来解释。关于劳动规章的法律制度采行集体契约说，有两个标志：一是劳动者一方的集体代表在劳动规章制定过程中享有否决权；二是劳动规章的制定不履行集体程序时，将造成效力瑕疵。否决权源自《合同法》上受约人拒绝承诺的权利，而效力瑕疵后果源自《合同法》上意思表示缺失（合同不成立）或不真实（合同可撤销）的法律效果。[50]如果两个标志不齐全，集体契约说即无法解释法律现象。
自劳动体制改革于20世纪80年代启动以来，我国法律对于劳动规章制定过程中的集体程序，一直采取双轨制加以规定。起初，对于公有制企业，法律法规明确赋予职工代表大会否决劳动规章方案的权利。[51]而对于非公有制企业，有关规定则仅授权工会代表列席用人单位制定规章的会议。虽然企业“应当听取工会的意见，取得工会的合作”，但是法律并未规定“听而不取”会带来劳动规章的效力瑕疵。[52]1993年出台的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）采取“就低不就高”的思路，仅规定公司在制定重要劳动规章时应听取工会意见。[53]这与1988年的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》不一致。但是，全国人大常委会并未就如何适用两部法律作出裁决。[54]随后颁布的《劳动法》也对集体程序不着一词。
直到《司法解释一》于2001年问世，集体契约所说的两个基本标志——否决权与效力瑕疵——才获得了全面规定。[55]《司法解释一》延续了集体程序问题的双轨制。对于公有制企业，履行“民主程序”是法院将劳动规章采纳为审理依据的必要条件；而对于非公有制企业，“民主程序”的要求则被虚化，法院转而以内容合法性审查为控制用人自主权的主要手段。[56]可见，《司法解释一》对于公有制企业采取了集体契约说，对于非公有制企业则否定了集体契约说。(https://www.daowen.com)
《劳动合同法》立法过程中，曾试图打破双轨制，将劳资“共决”作为所有企业制定规章的法定程序。如果用人单位不履行“共决”程序，法律就将劳方提出的劳动规章方案拟制为双方合意，赋予集体契约的效力。[57]立法者的尝试旋即受挫。最终出台的法律一方面维持了关于公有制企业的先前规定[58]，另一方面将“共决”程序弱化为协商程序[59]，对不履行协商程序的法律后果则保持沉默。如果集体契约说真如起草者所言被贯彻始终，那么就必须将协商拟制为“共决”，将不履行协商程序的法律后果等同于不履行“共决”程序。然而，如此拟制却与《劳动合同法》上多项规定不合。比如，由于协商的存在，劳动规章不再符合《合同法》对格式条款的定义。如此一来，集体合同规定的待遇优于劳动规章时，劳动者无法依格式条款的法理而主张采用集体合同规定。这与《司法解释一》的规定相悖。又如，因为劳动规章被拟制为劳资共同制定，则制定后的公示义务不应由用人单位一方承担，而应由双方共担。这与《劳动合同法》的规定相悖。[60]再如，由于双方的意思都反映在劳动规章当中，如果劳动规章内容违法，则双方都应承担责任，而不宜由用人单位独自承担。这也与《劳动合同法》的规定不符。可见，《劳动合同法》并未始终贯彻集体契约说。
既然集体契约说的解释力不足，地方司法机关就改采其他学说来解释《劳动合同法》关于集体程序的规定。一些省的高级人民法院和劳动仲裁委员会提出：劳动规章即便在制定时并未履行集体程序，只要进行了公示，且内容无违法或“明显不合理”之处，就可以采纳为处理劳动争议的依据。[61]与《劳动合同法》相比，这种主张事实上取消了集体程序的法律效力，代之以对劳动规章内容的合理性审查。姑且不论法院是否拥有合理性审查的权限[62]，在排除集体程序的法律效力之后，合理性审查就可以被单方行为和个别契约的定性所包容。 《民法通则》和《合同法》上的“显失公平”的判断标准[63]能够为审查提供依据。
然而，地方司法机关的规定不得抵触《司法解释一》，更不能违背《劳动合同法》。因此，在公有制企业中，劳动规章仍由劳资“共决”，集体程序也仍然是劳动规章发生效力的必要条件，劳动规章应定性为工会与企业之间的集体契约。