从属性理论的缘起

从属性理论是探讨平台用工规制问题的理论基础。它是学理观点获得法律接纳的典范。这一接纳过程始自劳动关系认定标准的变化。1995年实施的《劳动法》将订立劳动合同规定为劳动关系成立的关键标准^[4]，而实践中却存在大量未签合同的用工现象。这些现象被称作“事实劳动关系”，其中的劳动者不仅与劳动关系下的劳动者一样处于相对弱势地位，而且由于缺乏劳动合同的保护，其弱势地位更加突出，获得劳动法保护的需求也更加强烈。^[5]为了回应这种需求，原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”这就在实质上修改了《劳动法》，以成员地位和有偿劳动取代劳动合同，作为认定劳动关系的标准，但是对于何谓成员地位缺乏说明。2005年，原劳动和社会保障部出台《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在保留有偿劳动要件的基础上，将成员地位要件的含义解释为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”，但是这一解释仍然较为模糊。2008年施行的《劳动合同法》为行政部门否定劳动合同标准的做法背书^[6]，但是并未对成员地位要件作任何解读。

正是为了澄清成员地位要件的含义、进而准确定义劳动关系，学界引入了大陆法系劳动法上的从属性理论，在事实上将“成员地位”与“从属性”等同起来。根据目前可查的材料，这一理论最初于2003年取自日本法，次年得到较为全面的引介，2005年即获得了学界普遍接受。^[7]也是从2003年起，中国知网所收录的、提到劳动关系从属性的文献达到了两位数，此后一路攀升，至2009年突破100篇，2020年更增长到335篇之多。^[8]不难推测，从属性理论进入我国劳动法学主流话语的过程，与外国法的引进密不可分。近年来，随着旅欧学人归国的增多，德国、意大利等国的从属性理论也获得译介。^[9]到了2017年，权威教材《劳动与社会保障法学》宣布“从属性是劳动法调整的劳动关系的本质性特征”^[10]，标志着从属性理论成为学界通说。^[11](https://www.daowen.com)

引人注目的是，从属性理论的实务引介与学术引介几乎同步发生。虽然全面的证据不易收集，但是早在2005年，北京和江苏省的法官就在实务会议上肯定了从属性理论；^[12]到了2009年，江西某中级法院已经能够像大陆法系国家那样，将从属性区分为身份、组织和经济三个方面。^[13]近年来，从属性理论更进入人力资源社会保障部和最高人民法院联合发布的劳动人事争议典型案例^[14]，以及各地法院公布的典型案件，成为判断劳动关系是否成立的“金标准”。从属性理论“西学东渐”和“缘理入法”的工程已经初步告竣。