比例原则的应用（Ⅰ）：劳动规章法律定性方案的选择

市场经济条件下，劳动关系原则上由劳资双方自治，法律调控多采取干预劳动合同和劳动规章的方式。劳动关系具有继续性特征，其内容伴随关系延续而不断创生，缔约各方事前无法充分预见并约定周备；劳动关系具有从属性特征，用人单位依据生产经营需要把控劳动关系的发展方向，不能、也无须事事与劳动者商议并达成一致；职场中的劳动关系数量巨大，如果秩序建构完全依靠用人单位与每个劳动者分别缔约，则效率低下、成本高企。由是，劳动规章对于劳动关系的重要地位显露无余。^[1]劳动规章反映了用人单位的用人自主权，影响到职场内相当数量、甚至全部劳动者的利益，法律对其多加调控也就在情理之中。从《劳动法》^[2]到《劳动合同法》^[3]，辅以司法解释^[4]和行政解释^[5]，我国法律对于劳动规章的调控规则已经初具规模。

然而，劳动规章究竟具有何种法律性质，学界众说纷纭，未有定论。学者观点大致可归总为如下：一是认为，劳动规章应定性为法则，其对劳动者的拘束力与劳动者的意思无关，此即“法则说”；二是认为，劳动规章应定性为契约，其对劳动者的拘束力以劳资合意为必要条件。后者可分为两种论点：一种论点认为，劳动规章为集体劳动合同的组成部分，劳动者的意思表现为集体意思，由工会、职代会等作出，此即“集体契约说”；另一种论点则认为，劳动规章为个别劳动合同的组成部分，劳动者的意思表现为个人意思，由个人直接作出，此即“个别契约说”。^[6]各观点之间的争论在实然和应然两个层面展开。^[7]实然层面争论的主要问题是：哪种学说与我国法律、与我国劳动关系实践的吻合度最高、解释力最强？应然层面的主要争论在于：哪种学说更有利于协调劳动者的劳动权与用人单位的用人自主权？实然与应然层面的争论合一，指向对现行法的评价问题：是否需要改善对于劳动规章的法律规制，以及如何改善。(https://www.daowen.com)

劳动规章的性质之争迁延日久，呈现胶着状态，引发的困惑日增。困惑亦从实然与应然两层面展开。实然层面的困惑在于“匹配不周”：无论法则说还是契约说都不能完美解释所有现行法和劳动关系实践中的现象。就现行法而言，学者将各学说分别带入立法和司法解释，发现某些规定可以用多种学说解释^[8]，而每种学说都有无力解释的规定^[9]，个别规定甚至没有任何学说可以解释。^[10]就劳动关系实践而言，各学说均有与客观实际不符之处。^[11]而应然层面的困惑在于“标准不明”：无论法则说还是契约说，都缺乏权衡劳动权和用人自主权的依据。其中，契约说以劳动者承诺为劳动规章生效要件，侵夺用人自主权过甚^[12]；然而又将劳动者的沉默推定为承诺，“其实际效果必将走向该说初衷的反面”。^[13]法则说承认了用人单位对于劳动规章的单方决定权，对劳动者过于不利。^[14]总之，契约说和法则说均不能令人满意，都无法提供评价和改良现行法的妥当标准。面对各地法律规范不统一的问题^[15]，学术无所适从。劳动规章之争的困惑，一时无解。

为解开上述困惑，本章提出，我国劳动规章的性质并不统一，而是分为三种情形：不直接涉及劳动者切身利益的劳动规章，其性质为无相对人的单方行为；直接涉及劳动者切身利益的规章，在公有制企业为集体契约，在其他用人单位则为个别契约。这就是劳动规章的“性质三分说”。本章的基本观点有三^[16]：其一，在实然层面，评价学说高下的标准是对现实的解释力。三分说比契约说、法则说更能够解释现行法和劳动关系实践，故更为可采。其二，在应然层面，评价学说高下的标准是比例原则中的必要性原则，即是否以对用人自主权限制最小的方式来实现保障劳动权的政策目标。与法则说相比，三分说的规制手段更丰富、更灵活，能够结成谱系，因而更容易实现比例原则的要求，故更为可采。其三，根据三分说评价和改良我国法律，关键是要理顺各个规制手段之间的关系，从而更充分地实现比例原则的要求。总之，三分说是对劳动规章性质之惑的试探性解答。