规制研究的态度转变

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从20世纪90年代开始，规制研究对集体劳动关系法学的态度发生了局部变化。以伊恩·艾尔斯（Ian Ayres）和约翰·布莱斯维特（John Braithwaite）创立的回应型规制理论为代表，集体劳动关系成为规制研究的重要对象，集体劳动关系领域的发展被规制研究采纳为论证核心观点的依据。1992年，艾尔斯等发表了《回应型规制》一书，尝试对传统的规制理论加以修正。^[21]传统的规制架构有两个特点：一是双方制，规制者与规制对象在结构上分离，呈对峙态势；二是命令—控制机制，规制者居于主动一方并发号施令，而规制对象居于被动地位，与规制者之间缺乏交流和反馈。这两个特点正是回应型规制的改革对象。命令—控制机制过分僵化，无法适应各个规制对象的不同特征；由于沟通的匮乏，规制者无法切实引导和激励规制对象采取合规举措；片面强调对抗的结构也使得执法中的冲突增多、成本高企。为了解决这些问题，回应型规制主张不能只搞惩罚，而是要说服与惩罚并用。规制者和规制对象应当在执法过程中保持不断的沟通。通过沟通，可以甄别出具有守法意愿的对象，执法者对他们以说服为主，从而降低执法成本；而对缺乏守法意愿的对象则加重惩罚，震慑其违法意图。甄别的依据是对象愿意为违法付出的代价，为此，规制者应当遵循从轻到重的顺序，从所谓惩罚手段金字塔的底端开始，逐级向上选择惩罚手段，确保守法的努力能够换来惩罚的减轻。

在回应型规制的理论构想之中，充分的沟通是说服与惩罚并用能够奏效的关键。离开了沟通，就无法判断执法对象的守法意愿，更无法确定合适的执法手段。然而，双方在沟通过程中频繁接触，规制对象由此获得了“俘获”规制者的机会。腐败将导致规制者沦为维护规制对象利益的工具。为了避免“俘获”，艾尔斯等主张建立三方制，引入独立第三方监督执法过程的透明和清廉。可以充当第三方的既包括非政府组织，也包括规制对象内部的组织（如工会）。除了防止“俘获”以外，建立三方制还可以增进民主。受到规制影响的除了规制对象，还有其他利益相关者；而这些利益相关者过于分散，可能导致规制对象接受规制、而代价却由利益相关者承受的问题。三方制给予利益相关者参与权，让他们与规制对象平等沟通，决定如何应对规制，这本身就是一种决策民主。

为了论证三方制的可行性，规制研究学者所举出的关键证据正是集体劳动关系。美国职业安全与健康管理局设立了合作守法项目，在企业中建立由政府、劳方和资方代表共同组成的三方制安全委员会，其中劳方代表通常由工会指派。实证研究表明，对于大部分涉及工伤和职业病的简单案件，各方无须援引法律即可协商结案，无须诉诸外部干预；而对于无法达成共识的案件，双方也都有较高的依法办事的意愿，较少发生到法院挑战执法的现象。这既减少了资方买通执法者损害劳动者的工伤和职业病待遇的问题，又提高了执法的效率，减少了劳资之间、企业和执法者之间的矛盾，降低了执法成本。通过三方制，集体劳动关系与规制联系起来，前者成为后者减少腐败、提高效率、增进民主的工具；也是通过三方制，集体劳动关系法与个别劳动关系法联系起来，前者成为促进后者实施的手段。

回应型规制理论之所以能够接纳集体劳动关系法学，是因为它对规制的概念和价值进行了重构。在规制的概念方面，回应型规制理论改变了双方制的结构预设，建立了三方制，这让规制的概念得以包容工会等第三方机构；在规制的价值方面，它改变了市场效率作为单一价值追求的局面，引入了民主，这让规制的目标函数得以与集体劳动关系法相兼容。那么，回应型规制理论又是因何而起呢？规制研究为什么要展开这样一场自我革命？根本原因在于新理论更加符合美国的国情。罗斯福新政以后，规制国家快速兴起；自20世纪70年代以降，去规制的呼声日渐高涨；到了20世纪90年代初，规制与去规制的观点形成僵局。艾尔斯等人认为，时代的主题既不是规制，也不是去规制，而是规制、去规制与再规制的混合。他们将这种状态描述为规制波动，并且从历史中找到了规制波动的证据：20世纪70年代初，尼克松虽然立场保守，却推出了包括职业安全与健康规制在内的大量规制项目；继任者卡特虽然来自新政的发起者——民主党，却大刀阔斧地减少了航空、铁路、金融等经济领域的规制；他的继任者里根虽然被贴上了新自由主义的标签，所采取的去规制措施却没有卡特那么激进，以至于有学者断言“去规制已经失败”。每位总统都兼有支持和反对规制的侧面，这就是“波动”的含义。在“波动”已经成为常态的前提下，单纯主张规制或者去规制都有失偏颇，反而是在二者之间寻求“中道”更加符合现实。正如艾尔斯等人在《回应型规制》一书的副标题中所言，他们的目的就是要“超越关于去规制的争论”。回应型规制就是这样一种将规制与自治（去规制）结合在一起的规制方案。

在中道理念的指引下，回应型规制理论进一步论证了建立三方制和引入民主价值的意义，从而为接触集体劳动关系法学扫清了障碍。在三方制问题上，有人认为引入工会之类的第三方没有价值，这是因为，如果国家采取去规制政策，相当于站到资本一边，那么劳动者即使有工会帮助也对抗不了资本；而如果国家采取规制政策，相当于站到劳动者一边，那么劳动者即使没有工会帮助也足以对抗资本。以中道理念视之，这种观点是不正确的，因为国家的真实政策取向介于规制与去规制之间，所以工会的介入恰恰是有意义的。正如艾尔斯等所言，工会构成对业界（资本）权力的真实制约。在民主问题上，中道理念下的国家既不应当采取去规制的立场，对民主价值放任不问；也不应当采取重规制的态度，以规制替代民主决策；而是应当采取所谓社会民主国家的立场，“一方面积极对财富加以再分配，为市场发挥力量创造条件；另一方面积极对参与权加以再分配，为民主发挥力量创造条件”。^[22]而集体劳动关系法本身就是通过赋予劳动者参与权来实现职场民主的机制。规制研究与集体劳动关系法学的联合呼之欲出。