域外视角之反思
就保护商业秘密问题上的劳资利益平衡，还可以比较中美两国法律。首先，用人单位要想解除在职竞业者的劳动合同，在美国的难度比在我国更大。美国法上虽将在职竞业限制视作劳动者忠实义务的组成部分，但是从判例上看，在职劳动者即使为竞争对手工作，只须满足不高的条件，就不违反对用人单位的忠实义务。《雇佣法重述》规定：“不享有管理权的雇员为竞争对手工作，并不违反对前一雇主的忠实义务，只要该工作不是在有义务为前一雇主工作的时间所完成的，且并不包括使用或披露前一雇主的秘密信息，并且其对前一雇主所造成的损害不比其他任何为竞争对手工作的人所造成的要大。”[29]满足这些条件时，用人单位如果解除劳动合同，就构成立法所禁止的报复性解雇（retaliatory discharge）。[30]而在相同条件下，我国《劳动合同法》允许用人单位仅因劳动者不同意辞去兼职即可解除劳动合同。可见，同为解除在职竞业者的劳动合同，用人单位在美国需要满足比在我国更多的条件。
其次，用人单位要想申请对在职竞业者采取诉前保全措施，在美国要比在中国面临更多不确定性。我国《民事诉讼法》经2012年修正，将诉前保全的行为禁令制度扩展到商业秘密的保护之上（第100条）。[31]由此，即便用人单位没有和劳动者约定竞业限制，用人单位如果认为劳动者确有可能泄密，可以在起诉劳动者的同时，申请法院以行为禁令来阻止劳动者为竞争对手工作。而在美国，虽然部分法院认为，如果雇主能够证明雇员将“不可避免地披露”（inevitable disclosure）其商业秘密，法院就可以禁止雇员为竞争对手服务，但各州法院对此分歧很大。批评者指责“不可避免地披露”理论相当于以法律设定竞业限制协议，损害劳资意思自治，且效率低下、方法生硬，等等。[32]结果，在纽约等州，“不可避免地披露”理论仅适用于极少情形。[33]可见，同为申请诉前行为禁令救济，用人单位在美国获得支持的可能性更低。
总之，我国法律通过更多地保障用人单位的解除劳动合同权、申请诉前禁令权，已经为用人单位商业秘密提供了比美国更强的保护。以美国法为参照，我国如果再设定在职劳动者竞业限制的法定义务，无疑将面临劳动权和商业秘密保护失衡的危险。
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综上所述，高级管理人员之外的普通劳动者负有保守用人单位商业秘密的法定义务，这一义务的根据在于《劳动合同法》上的诚实信用原则。诚实信用义务说源自实务界，较学界常见的正当竞争义务说、忠实义务说均更圆满。在劳动关系存续期间，劳动者违反法定保密义务的，用人单位享有解除劳动合同的权利。从劳动法的特殊属性出发，该权利不受合同法一般原则的拘束。根据保护劳动者权益的立法政策，并借鉴美国的立法和司法实践，不宜规定劳动者负有法定在职竞业限制义务，如此方符合诚实信用原则的要求。
【注释】
[1]原文的禁止对象是经营者，但是根据立法者的说明，这里的“经营者”涵盖了用人单位职工。全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉讲话》，法律出版社1994年版。
[2]例如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中规定，企业可以通过签订保密协议、公布保密制度、发放保密费等方式向员工提出保密要求。
[3]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第3款第1项。
[4]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版。
[5]参见许建宇：《劳动者忠实义务论》，载《清华法学》2014年第6期。
[6]Jeffrey M.Hirsch，Paul M.Secunda＆Richard A.Bales，Understanding Employment Law（2nd ed.），LexisNexis，2013.正因如此，以整理判例、统一各州裁判标准为己任的美国法律研究会（American Law Institute）才在《雇佣法重述》中列入了忠实义务的内容。见American Law Institute，Restatement（Third）of Law：Employment Law，2014，§8.01。
[7]美国法上，忠实义务一般至少包括三个方面内容：劳动者保守用人单位商业秘密的义务，劳动者在职期间的竞业限制义务，以及劳动者禁止谋取用人单位财产或与用人单位进行自我交易的义务。American Law Institute，Restatement（Third）of Law：Employment Law，2014，Reporter's Note a.to§8.01.我国劳动法上虽然没有概括地规定忠实义务，然而是否规定了忠实义务的某些方面内容、特别是在职竞业限制义务，则可讨论。参见本章第三部分。
[8]《合同法》第6条（已被《民法典》第509条等吸收），《劳动合同法》第3条第1款。
[9]例如，北京市第一中级人民法院民一庭：《侵犯商业秘密的行为应当如何认定——黎某与A公司劳动争议案》，载北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动争议新型疑难案例解析》，法律出版社2007年版。
[10]韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版。但是，最高人民法院亦有例外地允许因违反附随义务而解除合同的判决。
[11]韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版。
[12]例如，租赁合同，如果属于不定期租赁，则当事人仅需履行提前通知义务，即可随时解除合同，而解除合同的理由在所不问。此种任意解约权类似于美国法上的“任意雇佣”（employment atwill）制度：除非先前有相反约定，雇主或雇员均可在任何时候、为任何理由单方面地解除雇佣关系。
[13]例外地，合同期满是固定期限劳动合同的终止事由，但不适用于无固定期限劳动合同。(https://www.daowen.com)
[14]《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第19条第4项则进一步明确了该情形下的解约权与合同期限无关。
[15]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第22条，（现已失效）。
[16]例如，北京市第一中级人民法院民一庭：《侵犯商业秘密的行为应当如何认定——黎某与A公司劳动争议案》，载北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动争议新型疑难案例解析》，法律出版社2007年版。
[17]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版。
[18]起草者认为，诚实信用原则在此发挥作用的方式，是充当合同解释的工具，将在职竞业限制解释为劳动合同双方的合意。出处同上注。此时应适用《合同法》第60条第2款（已被《民法典》第509条第2款吸收）。无论采取哪种方式，劳动者如果违反在职竞业限制，均应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
[19]此系立法原意，也是学界通说。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版。
[20]相比之下，专利权的取得遵循“先申请（先发明）原则”，用人单位只要获得专利权，即排除了竞争对手同样取得专利的可能；专利权一经取得即登记、公告，其价值并不取决于保密与否；且专利交易早已发达，专利权估价的市场机制完备，足可据以估算侵权损失之大小。关于商业秘密与其他知识产权的区别，参见刘银良：《知识产权法》，高等教育出版社2010年版。
[21]《劳动法》第1条、《劳动合同法》第1条均将“保护劳动者的合法权益”宣布为立法目的。有学者提出：“劳动合同附随义务的理论基础不能仅仅局限于诚实信用原则，应当强调将诚实信用原则与偏重保护劳动者原则相结合，并且后者在理论基础中取得更加优位的地位。”吴文芳、韦祎：《论劳动合同中的附随义务——兼评〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的相关条款》，载《法商研究》2006年第4期。该观点暗示：诚实信用原则与保护劳动者利益之间存在矛盾。本章则认为，诚实信用原则要求平衡劳资利益，而保护劳动者权益政策则提供了利益平衡的标准，二者对于确定劳动者义务所起到的作用并不相同，也就无矛盾之说。立法有多种可行解释时，应尽量采取令立法各项规定相容的方式。
[22]《劳动合同法》第23条第2款将补偿金作为竞业限制协议的必备条款。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条规定：如果未约定补偿金，则适用法定计算方法来确定补偿金（已被《新司法解释》第6条吸收）。相比之下，美国普通法上以对价为允诺获得强制执行效力的必要条件，但是没有补偿金却并不意味着竞业限制条款缺乏对价；支付补偿金只是企业自愿适用的规定。 ［美］E.艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》（原书第三版），葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版；［美］罗伯特P.墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版。这是我国劳动立法比美国普通法更加强调保护劳动者之处。
[23]虽可用个人积蓄、亲朋接济、最低生活保障金、失业保险金等维生，但生计保障水平显然远低于工资。对于掌握商业秘密的前高级技术人员尤其如此。
[24]《劳动合同法》第39条第3项、第4项。
[25]他们即便不禁止劳动者与用人单位约定在职竞业限制补偿金，也至多将补偿金视作任意性规范，而不是强制性规范。
[26]对于劳动者自营和提供劳务，《劳动合同法》第24条第2款仅规定允许通过竞业限制协议加以限制。
[27]通说认为，用人单位单方解除劳动合同的权利限于《劳动合同法》第39条、第40条、第41条所列举的情形，否则即构成违法解除，要根据第48条承担继续履行或支付赔偿金的法律责任。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版。
[28]《劳动合同法》第23条第2款并未禁止在职竞业限制。
[29]American Law Institute，Restatement（Third）of Law：Employment Law，2014，§8.04（c）.
[30]相关案例可参见：Sabin v.Yellow Transp.，Inc.，No.04 C 193.（N.D.Ill.Jul.31，2006）.
[31]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国民事诉讼法释义：最新修正版》，法律出版社2012年版；唐震、吕长利：《行为禁令在商业秘密侵权诉讼中的适用——上海一中院裁定美国礼来公司等诉黄孟炜侵害技术秘密纠纷案》，载《人民法院报》2013年11月28日，第6版。
[32]Samuel Estreicher＆ Gillian Lester，Employment Law，Foundation Press，2008；Johanna L.Edelstein，Intellectual Slavery：The Doctrine of Inevitable Disclosure of Trade Secrets，26 Golden Gate U.L Rev.717（1996）.
[33]Jeffrey M.Hirsch，Paul M.Secunda＆Richard A.Bales，Understanding Employment Law（2nd ed.），LexisNexis，2013.