我国现有反就业性别歧视法的逻辑

面对招聘中可能发生的、针对女性的算法歧视，我国现有的法律有何应对之方？从前用来规制不涉及算法的歧视的法律，是否有能力规制算法歧视？为了回答这些问题，首先要了解我国反就业性别歧视法的内在逻辑。在我国，所谓就业中的性别歧视，主要是指用人单位在招聘中将求职者的女性身份当作消极因素，作出负面评价。为了阻止这种负面评价，法律主要从招聘流程的三个环节加以规制，相应形成了“不打探”、“不考虑”和“不卸责”三项规则：

第一，设定“不打探”规则，阻止用人单位获知求职者的婚育状况。用人单位之所以歧视女性，除了偏见之外，主要是顾虑女性在职期间可能生育，给单位带来部分生育成本。为此，单位在招聘时往往竭力打探女性求职者的婚育状况。作为回应，法律规定用人单位在招聘阶段仅有权要求劳动者如实告知“与劳动合同直接相关的基本情况”（《劳动合同法》第8条），而婚育状况不在此列。一些地方的法院还认为，如果女性求职者就个人婚育状况作出不实陈述，并不构成欺诈，用人单位不能以此为由解除劳动合同或者主张劳动合同无效。^[13](https://www.daowen.com)

第二，设定“不考虑”规则，禁止用人单位将性别因素纳入人事决策。“不打探”规则旨在防止信息的获取，这是反歧视法的第一道防线；一旦失守，反歧视法就退到第二道防线，将重心转向防止已获取信息的不当使用，这就是“不考虑”规则。具体而言，法律禁止用人单位以求职者是女性为由拒绝录用或者提高录用标准（《劳动法》第13条），也不得在劳动合同中规定限制女职工婚育的内容（《就业促进法》第27条第3款）。通过这些规定，用人单位的招聘决策过程得到净化，达到了“诚意正心”的效果。

第三，设定“不卸责”规则，制裁实施就业性别歧视的用人单位等主体。如果第二道防线失守，法律就无法阻止歧视的发生，唯有通过事后的制裁来震慑用人单位，使其下不为例，这就是“不卸责”规则的原理。具体而言，遭受歧视的求职者有权起诉用人单位（《就业促进法》第62条），其性质通常为平等就业权纠纷（《最高人民法院民事案件案由规定》第11项）；用人单位发布包含性别歧视内容的招聘信息，不仅要承担行政责任，造成个人损害的还要承担民事责任（《人力资源市场暂行条例》第43条）；招聘广告包含性别歧视内容的，作为广告主的用人单位和广告经营者、广告发布者都要承担罚款等行政责任（《广告法》第57条）。