对三分说的检验

既然比例原则是检验标准，那么，对于劳动规章的三分式定性，是否符合比例原则？本章认为，三分说能够使得现行法律基本符合比例原则要求，以对用人自主权的最小限制来实现保护劳动者的公共目标。三分说对于比例原则的贯彻主要体现在五个方面：

其一，关于制定劳动规章是否需要劳动者承诺及如何承诺，按照比例原则的要求，应优先考虑无须劳动者承诺，如果对劳动者保护不足则顺次考虑默示承诺和明示承诺。三分说将直接涉及劳动者切身利益的劳动规章定性为依默示承诺成立的个别契约，而将其他劳动规章定性为无相对人的单方行为。由于法律规制的重心在于直接涉及劳动者切身利益的劳动规章，三分说事实上建立了以默示承诺为原则、以无须承诺为例外的规制体系^[71]，仅在公有制企业保留以明示承诺成立集体契约。

其二，关于制定劳动规章的缔约方式，按照比例原则的要求，应优先考虑附和缔约，如果对劳动者保护不足再考虑个别磋商。三分说充分利用附和缔约下的合同解释规则、注意义务分配规则等保护劳动者，同样仅在公有制企业保留个别磋商成立集体契约。(https://www.daowen.com)

其三，关于缔结劳动规章的自由度，按照比例原则的要求，应优先考虑自由缔约，如果对劳动者保护不足再考虑强制缔约。三分说将强制缔约主要限制在用人单位行使违纪解约权的条件上，一般坚守自由缔约原则。

其四，关于审查劳动规章内容的标准，按照比例原则的要求，应优先考虑合法性审查，如果对劳动者保护不足再考虑合理性审查。三分说仅将合理性审查用作替代集体程序功能的手段，并且引入《民法通则》和《合同法》上的“显失公平”的判断标准^[72]来限制法官裁量权，较妥当地处理了合法性审查与合理性审查的关系。

其五，关于法律事实的确认方式，按照比例原则的要求，应优先考虑对客观事实的认定，如果对劳动者保护不足再考虑推定和拟制法律事实。三分说基本采取了认定客观事实的做法，仅在三处进行了拟制：用人单位违章指挥时，拟制劳动者对劳动安全规章的明知；劳动者因用人单位违章行使拒绝权和解约权时，拟制劳动合同维护劳动者身心健康的目的；劳动者因用人单位违章而即时解约时，拟制劳动者对用人单位的通知。劳动规章系用人单位制定，劳动者至多有附和地位，故用人单位出尔反尔、有章不循对于劳动者的威胁甚大，采取拟制措施加强保护实属必要。^[73]