三分说与其他学说的比较

三分说固然符合比例原则，而其他学说同样与比例原则不无契合之处。取舍的标准在于：哪种学说能够为法律规制劳动规章提供形式更丰富、强度选项更多的规制手段，哪种学说就能够更精确地平衡保护劳动者与维护单位用人自主权两种需求，因而更为可取。根据这一标准，三分说较之法则说和集体契约说有明显优势。

法律将劳动规章定性为法则，就是为了将公法上对于立法的约束机制移植到劳动法上。移植的逻辑是：将劳动规章拟制为国家立法。移植而来的约束机制主要包括三个方面：一是法律保留制度。《立法法》规定：某些事项只能制定法律；《劳动合同法》相应要求：用人单位以劳动者违纪为由解除劳动合同的，该纪律必须载于事前制定的劳动规章之中。二是法律位阶制度。《立法法》确立了下位法不得与上位法抵触的原则，《劳动法》相应禁止劳动规章违反法律、法规。三是法律公布制度。《立法法》规定：全国人大及其常委会通过的法律，必须根据主席令公布；《劳动合同法》相应要求劳动规章必须由用人单位公示或告知劳动者。可见，法则说反映了劳动法与“公法社会化”潮流的契合之处。

将法则说与三分说对比，不难发现，法则说对于用人自主权的各种约束机制，在三分说上均可以找到等效物：“法律保留”的效果相当于强制缔约；“法律位阶”与对契约内容的合法性限制近似；而“法律公布”则与要约的到达生效制度一致。反过来看，三分说所提供的许多规制选项则是法则说所不具备的。比如，三分说可以解释：当用人单位严重违反安全生产规章时，劳动者拥有拒绝权和解约权。而根据法则说，即使用人单位违反了法则，劳动者也仍然负有遵守法则的义务，拒绝和解约均无从谈起。如此看来，契约说所提供的规制手段比法则说更丰富，且各手段规制强度不一，相互之间又以合同法一般理论连结，构成融贯的体系，因此更能满足必要性原则的要求。(https://www.daowen.com)

排除了法则说之后，再来比较三分说与集体契约说。集体契约说的主要优势在于解释公有制企业内的劳资“共决”制度，而一旦将视角转向其他企业，集体契约说的所可提供的规制手段就非常有限了，无法与三分说相比。这主要是源于我国立法对某些规制手段的排除。集体契约说的逻辑是：将劳动规章拟制为集体合同。而我国关于集体合同的立法主要是《劳动合同法》。根据该法，不论劳资当中的哪一方提出缔结集体合同的要约，对方都只能以明示方式承诺。并且，集体合同只能以个别磋商方式制定，不得以附和方式缔结。^[74]当用人单位违反集体合同时，《劳动合同法》只规定工会可以要求用人单位承担责任^[75]，却没有规定劳动者自行寻求救济的手段；劳动者依个别契约说所享有的同时履行抗辩权、解约权和损害赔偿请求权究竟是否成立，均仍未解决。可见，我国集体合同制度很不发达，集体契约说并不能从中移植足够的规制手段，无法匹敌从民法和合同法制度中开掘规制手段的三分说。^[76]

总之，法则说、集体契约说与个别契约说，分别以 《立法法》、《劳动合同法》集体合同章和《民法典》特别是“合同编”为土壤，从中汲取规制手段的养分。土壤的肥沃与贫瘠，在很大程度上决定了三种学说实现比例原则要求的能力高低。