立法政策之检视
起草者观点的要害在于：认为劳动者在职竞业限制的义务是诚实信用原则的当然要求。无论作为合同解释的工具还是法定义务的来源[18]，诚实信用原则都要求平衡当事人双方利益。[19]所谓“平衡”，并非双方利益在数量上的相等，而是要根据立法政策来确定各方所配得（due）之利益。根据诚实信用原则，竞业限制制度需要平衡两项立法政策：保护用人单位商业秘密，维护劳动者合法权益。如果将在职竞业限制设定为劳动者的法定义务，将导致对于前一政策伸张过度、而对于后一政策伸张不足。
竞业限制规定的依据首先是保护用人单位商业秘密的立法政策。对于商业秘密，侵权法已经提供了事后的、直接的、针对泄密后果的保护；而法律另行建立竞业限制制度，为商业秘密额外提供事前的、间接的、针对泄密风险的保护，是为了弥补侵权法保护的不足。这种不足与商业秘密相对于其他知识产权的特异之处密不可分。与专利权等相比，商业秘密的专有性更弱，数个竞争对手可以各自独立开发相同内容的商业秘密而互不知情，一旦发生侵权，用人单位不易证明竞争对手所掌握的信息确系不当取得；商业秘密的价值全在秘密性，一旦泄露，即不复为秘密，用人单位的利益无法通过停止侵害、恢复原状的方式得到挽回；而商业秘密的可交易性较差，价值颇难估算，即便判令侵权人赔偿损失，用人单位也不易证明应获赔偿的金额。[20]无论劳动者在职时还是离职后，侵权法对于商业秘密保护的不足都是一样的，由此产生的、对于竞业限制的需求也都存在。这是在职竞业限制措施的政策依据。据此，法律至少不应禁止用人单位通过在职竞业限制来保护自身利益，否则不足以实现劳动者劳动权与用人单位商业秘密权益的平衡。
然而，法律“准许”与法律“要求”是两回事。对于在职竞业限制，究竟采取许可性规范，抑或强制性规范，还须考虑《劳动法》和《劳动合同法》共同宣示的另一项立法政策：保护劳动者合法权益。[21]与《合同法》相比，劳动立法虑及就业对于劳动者生存的高度重要性，采取措施矫正劳动者谈判能力弱于用人单位的失衡局面。具体而言，劳动立法对于劳动者的就业权同时采取“最小限制”和“最大保障”的政策。所谓“最小限制”政策，是指限制劳动者就业权时，只要双方约定限制就足以保护用人单位利益的，就不采取法定方式来限制。比如，劳动者为竞争对手工作，只会带来泄密风险，不一定造成泄密事实，因此法律只是允许劳资双方就离职后竞业限制作出约定，而并未设置法定义务。此即“最小限制”政策的体现。所谓“最大保障”政策，是指保障劳动者就业权时，只要法定保障不会过分削弱用人单位利益的，就不采取约定方式来保障。比如，我国《合同法》并不以对价为合同成立或生效的要件，但是《劳动合同法》及相关司法解释禁止不设补偿金或补偿金过低的离职竞业限制，严格约束劳资双方的意思自治。[22]《劳动合同法》还禁止就离职竞业限制的适用人员、范围、地域、时间做过宽约定。这都反映了“最大保障”政策。“最小限制”和“最大保障”共同构成了保护劳动者权益的立法政策，也是法律赋予劳资双方配得利益的指针；诚实信用原则的利益平衡要求借此得以实现。
主张普通劳动者负有法定在职竞业限制义务的观点，与保护劳动者利益的立法政策冲突颇多。首先，这种观点违反了“最小限制”政策。离职劳动者失去生计保障[23]，维生需求可以提供出卖原用人单位商业秘密的动机，这种动机会带来泄密风险。相比之下，在职劳动者生计无虞，迫于生计出卖商业秘密的动机要小很多。并且，用人单位一旦察觉劳动者泄露商业秘密，甚至只要知晓劳动者去竞争对手处工作，就几乎立即取得解除劳动合同的权利[24]，随时可令劳动者陷入生计无着的困境。这也能够起到震慑劳动者泄密动机的作用。依据“最小限制”政策，既然泄密动机减小、风险降低，那么法律理应采取比离职竞业限制更和缓的手段来规定在职竞业限制，就足以保护用人单位的商业秘密。如果反而将对于离职后就业权的约定限制加重为对于在职就业权的法定限制，就与“最小限制”政策背道而驰了。(https://www.daowen.com)
另一方面，劳动者还可能出于牟利动机而泄露和出卖商业秘密，带来泄密风险。《公司法》据此为企业高管设定了在职竞业限制义务。然而，包括高级技术人员在内的普通劳动者只能出于工作需要接触商业秘密，而高管可以根据管理职权主动获取商业秘密，其对商业秘密知晓的全面性非普通劳动者所及。不仅如此，高管拥有经营经验和大量商业信息，其对商业秘密利用价值、方式的了解，乃至将商业秘密价值变现的能力，更令普通劳动者无法望其项背。风险是损害可能性与损害后果的乘积，而一旦高管利用商业秘密牟利，所能够造成的损害远大于普通劳动者，故高管对于用人单位商业秘密的风险远大于普通劳动者。较之高管，普通劳动者带来的风险更小，其劳动权所受到的限制却并未相应减轻，这违反对劳动者就业权的“最小限制”政策。
主张让普通劳动者负有法定在职竞业限制义务的观点，也违反了“最大保障”政策。《劳动合同法》为承担离职竞业限制义务的劳动者获得补偿金提供了法定保障。而在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的起草者看来，相同保障并不适用于承担在职竞业限制义务的劳动者。[25]亦即，如果用人单位命令劳动者放弃兼职，法律并不要求用人单位作出补偿。这无异于否定劳动者从事兼职的就业权在法律上具有价值，与《劳动合同法》的规定不符。《劳动合同法》虽然严格限制劳动者与用人单位以外的其他单位建立劳动关系，但是并不限制劳动者业余自营或与其他单位建立劳务关系（第39条第4项）。[26]《劳动合同法》不仅承认兼职就业权的价值，而且以限制用人单位解除劳动合同权利的方式加以保护。[27]起草者否定兼职就业权的价值，不但抵触《劳动合同法》的立法原意，而且并未论证这一做法为维护用人单位商业秘密权益所必需，违反了对劳动者就业权的“最大保障”政策。
总之，主张让普通劳动者负有法定在职竞业限制义务的观点，没有根据我国劳动立法上保护劳动者权益的政策来平衡劳资双方利益，与诚实信用原则的要求不符。因此，在职竞业限制并非法定义务，仅可依约定而成立。[28]