一、问题的提出

确定军事法概念和边界范围既具有重要的理论意义，也具有重大的现实意义。能否准确界定“军事法”的概念，不仅关系到军事法学理论体系的成熟与否，因为军事法的所有理论构建——不论是军事法学的研究对象，军事法区别于宪法、刑法、民法等其他法律的特征，军事法的基本原则，抑或是军事法规制度体系等——都建立在对军事法的准确定义上；也关系到军事法治建设实践的成功与否，诚如2015年中央军委发布的《关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》中提到的：（未来要）构建完善中国特色军事法治体系，形成系统完备、严密高效的军事法规制度体系、军事法治实施体系、军事法治监督体系、军事法治保障体系，提高国防和军队建设法治化水平。^[4]在这四大体系中，且不说军事法规制度是军队建设和部队行动的基本依据，是官兵行为的基本准则；就是这四个体系的适用范围也有赖于对军事法概念做出准确界定。

当前军事法在国家法律体系中的地位不高，成分不明，首先体现在，中国特色社会主义法律体系中难以找到军事法的明确定位；其次，军事法的很多分支被拆分至宪法、行政法等部门法下；再者，军事法规的地位无法与行政法规、地方性法规的地位相提并论。^[5]如2015年新修正的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）仍然沿袭过去只在“附则”而非“分则”部分规定军事机关的立法权限及适用范围，且2015年《立法法》也只在第六章“附则”中给出两个条文来规定中央军委的军事法规制定权和中央军事委员会各总部、军兵种、军区（国防和军队改革以来，原总部、原军区皆已撤、并、改，本处仍按《立法法》现行的原文表述）、中国人民武装警察部队在其权限范围内军事规章的制定权，而不像法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章分别以专章或专节的方式出现在《立法法》的“分则”中；此外，还存在将国务院总理和中央军事委员会主席共同签署的，以国务院、中央军事委员会令公布实施的有关国防建设领域的法规命名为行政法规而非军事行政法规的问题。^[6]这从一个侧面更加说明厘清“军事法”概念的紧迫性、严峻性和重要性。而要厘清“军事法”的概念，又不得不明晰“军事”与“国防”二者间的关系。正如有的学者所言，目前军事法理论研究最大的缺陷和不足，正是“军事”和“国防”两个关系学科建设发展的基础概念在理解和使用上的混乱。^[7]因此，厘清“军事”和“国防”二词的含义十分重要。

目前学界关于军事和国防的关系有4种意见，具体见图1：

图1　军事与国防关系图

如图1所示，“军事”和“国防”二者间的不同关系将会导致不同的结果发生：(https://www.daowen.com)

第一种情况，如果主张“军事”包含“国防”，则国防建设领域毫无疑问是军事法的调整对象，国防法是军事法的一个组成部分并且是军事法体系中的基本法（见图1中的第一幅图）。

第二种情况，如果主张“国防”包含“军事”，则国防法律法规将调整所有的军事问题，军事法归于国防法下，按照现在划分的“七大部门法体系”，国防法律法规分别归属于宪法和行政法部门下，军事法随之归于宪法和行政法部门下，并且没有独立的法律部门地位也顺理成章（见图1中的第二幅图）。

第三种情况，如果认为“军事”与“国防”是平行且有交叉关系，则“军事法”与“国防法”是平行且不相隶属关系，它们交叉的部分集中在反侵略的武装抵抗和防御^[8]（见图1中的第三幅图）。

第四种情况，如果“军事”与“国防”全然无关，则军事的归军事，国防的归国防，军事法律法规与国防法律法规就是两套平行不相交的系统（见图1中的第四幅图），则国防法调整对象与军事法的调整对象不会有交叉。

由此可见，不管采信何种观点，“军事”和“国防”的关系问题都是无法回避而必须作答的，这关系到军事法的概念以及建立在这一概念之上的军事法基础性理论成立与否。