借鉴和搬用美国等西方国家的法学理论不适合中国国情

我国法学界存在这样一种认识，即“国防领域的法律归属于行政法部门”，其逻辑是国家行政部门管辖范围内的都属于行政法，国防部作为国家最高行政机关国务院的组成部门之一，国防部所实施的行为乃行政行为，国防领域的法律法规自然就应归属于行政法部门下；其重要理由是“世界上通行的做法”，“按照国际惯例，军事权乃行政权之一种”，^[19]重要参照物是以美国为代表的“三权分立”理论下的国家机关权力建构模式，即国会享有立法权、总统享有行政权和法院享有司法权。在美国，军事指挥权作为行政权的分支权力归属于总统，因此军事权位于行政权之下名正言顺。但中国的国家权力结构图与他国有着重大不同，正如曾志平在《论军事法的体系独立性》一文所指出的，我国是中共中央领导的、由国家最高立法机关产生最高行政机关国务院、最高军事机关中央军委和最高司法机关的模式。^[20]我国的国家权力架构具体见图15：(https://www.daowen.com)

图15　我国国家权力架构图

我国的军事权作为与行政权、司法权平行并列的权力而客观存在，因此单纯像美国依据国家权力所属部门来对我国的法律体系边界进行划分无法被广泛接受。可见，在划分法律体系时一定要尊重和符合本国的国情，法律体系是否完备和齐全，主要不在于有多少部门法和多少法律、法规，而在于是否符合国情的客观规定性，不能用西方的标准来直接套用于我国法的体系。因此，今天要建立门类齐全的完备的部门法，也就是要建立同中国国情的客观规定性相符合的各部门法，而不仅仅是在法的数量和部门法的数量上做文章。2011年第十一届全国人大第四次会议指出：中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义永葆本色的法制根基，从中国国情出发，郑重表明我们不搞多党轮流执政，不搞指导思想多元化，不搞“三权鼎立”，中国特色社会主义法律体系必须是建立在中国国情基础上的。由此可见，照搬他国的权力结构模式，套用他国的权力理论学说都不适合中国的国情和军情。