“军事法从严原则”适用的特定语境分析
针对学界一贯认为的支撑“军事法从严原则”的三个理由，笔者认为第一个理由不成立，因为特定职业的要求往往会比一般公民的要求更高，比如法律对国家公务人员、法官和检察官的要求就比一般公民高，这是基于顺利开展职业活动的需要而做出的必要限制；至于其中的第二个支撑理由，即对违反军事法行为的制裁更为严厉并没有完全得到我国刑法的有力支持，出现了即使违反军事法的行为，制裁也可以与其他犯罪所受到的惩处相当或较轻的情况，而且这种相当或较轻的比例还比较高。从涉及危害国防利益罪（《刑法》第368～381条）和军人违反职责罪（《刑法》第421～448条）的行为来看，与其他犯罪所受惩处相当或较轻的共涉及15个罪名，占比大约为35.7%；对于第三个理由，笔者认为基本能够站得住脚，因为除了那些可以明确进行战时和平时犯罪所受惩处对比的情况外，即战时犯“擅离、玩忽军事职守罪”、战时犯“故意泄露军事秘密罪”、“过失泄露军事秘密罪”或战时犯“逃离部队罪”这三个罪是要比平时加重处罚；还有不少只针对战时犯罪的情形。因此，笔者认为不能简单轻易地将“军事法从严原则”普遍适用于所有的危害国防利益罪和军人违反职责罪的所有罪行中。这就涉及“军事法从严原则”适用语境的问题，离开特定的语境来谈论“军事法从严原则”，就会陷入言说者难以自圆其说的困境。
一般来说，法律原则对法律规则的制定具有重要的意义。所谓法律原则，是指在一定法律体系中作为众多法律规则的指导思想、基础或综合的、稳定的根本原理和准则，[15]是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。[16]
所谓法律规则，乃是法律的要素中被明确地赋予了其所适用的条件或者事实状态，被明确赋予了在这样的条件或者事实状态下以具体的法律权利和法律义务为内容的主体的行为模式，以及在这样的条件或事实状态下主体按照或者不按照行为模式的要求行为所要发生的法律后果的一般规定。[17]简单地说，法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。一般认为，法律规则的结构形式分为假定条件、行为模式和法律后果。
法律原则具有五种功能，[18]其中涉及对法律规则制定的作用主要体现在：（1）制定新规则的根据；（2）变更现有规则的根据。既然是作为众多法律规则的基础的综合性、稳定性原理和准则，当法律规则在实际运用过程中遇到障碍或者受到质疑时，就可以向法律原则寻求正当性基础。但在涉及违反军事法的行为中，“军事法从严原则”并未能有效地统率起相关的规则，立法者制定的法律条文与学界的理论期待之间出现了不协调的情况。如何看待和解决这种矛盾，可以有三条选择路径：
1.在军事法基本原则中放弃“军事法从严”这一原则；如学界就有观点认为“军事法从严”不是军事法的一项基本原则。[19]
2.通过刑法修正案这一立法方式，将那些不符合“军事法从严”这一原则的法律条文进行修改完善，使之能够与“军事法从严原则”完全匹配；这条途径看似比较简单，但难度也很大，因为需要说服地方法学界同意军事法学界提出的这一原则并能够贯彻到危害国防利益罪和军人违反职责罪的具体条文中。
3.通过修改对“军事法从严原则”的理论解读方式，将学界关于支撑“军事法从严原则”的三个现有解读进行修改，使之符合法律的现状，也使“军事法从严原则”目前能够完全立得住。
笔者认为，放弃“军事法从严原则”既不可取也不可能。理由很简单，一个国家最重要、最核心的利益就是安全。[20]我国在2015年出台的《国家安全法》第2条指出，国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。而这种状态和能力在很大程度上要依靠我们的国防和武装力量的实力。法律必须坚决维护包括国防利益和军队利益在内的军事利益，军人必须认真履行自己的职责和义务。一方面，武装力量对内是存有威胁的，如果控制不严，管理不好，就可能会对民主、自由造成毁灭性的打击，如军人夺权；另一方面，在面对国内外敌对势力威胁时，武装力量及其成员不作为或者不能有效地作为，那么人民政权也没有保障。因此，必须坚持“军事法从严原则”来防范和打击这两种风险。
对于承担保家卫国任务的军人而言，必然比普通公民承担更多的法律义务以确保完成自己的职能使命；而对普通公民危害国防和军队利益的犯罪行为以及军人违反职责的犯罪行为，即违反军事法行为的制裁必须更为严厉；对战争时期违反军事法的行为比平时要从重或加重处罚。因为在战时和战场，军人面对的是生死考验，参战各国则是接受胜利则存或失败则亡的考验，因此必须对军人的战时行为从严要求。建立在此基础上，那选择完全丢弃“军事法从严”这一原则缺乏可行性，就只能选择通过刑法修正案的方式来解决相关条文与原则不匹配的问题，用“军事法从严原则”指导和规范危害国防利益罪和军人违反职责罪中某些条文的修改，以全面贯彻“军事法从严原则”。此外，还应该修改对“军事法从严原则”的理论解读方式，使得理论解读、法律规定与现实操作相协调。当然，这也提醒学人如何看待军事法学现有理论，这既关涉一个态度问题，同时也是一个理论问题。笔者认为，也许保持一个不断反省且追问的态度或许能更好地促进对军事法学现有理论的认识深化和创新。
【注释】
[1]参见夏勇、汪保康主编：《军事法学》，黄河出版社1990年版，第81～115页；许江瑞、赵晓东：《军事法教程》，军事科学出版社2003年版，第9～11页；张山新主编：《军事法研究》，军事科学出版社2003年版，第46～47页；张本正主编：《中国军事百科全书·军事法总论》，中国大百科全书出版社2007年版，第25页；陈耿主编：《军事法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2012年版，第19页。
[2]参见张建田、仲伟钧、钱寿根：《中国军事法学》，国防大学出版社1988年版，第54～77页；中国军事百科全书编审委员会主编：《中国军事百科全书》（军事学术Ⅰ），军事科学出版社1997年版，第368、370页。
[3]参见薛刚凌、周健主编：《军事法学》，法律出版社2006年版，第51～61页。
[4]［苏］戈尔内主编：《军事法学》，何希泉、高瓦译，解放军出版社1987年版，第15页。编者认为，苏联武装力量的性质和使命，其所担负的职能和面临的任务，军事指挥机关和军人的活动方法和活动目的以一定的方式对军事法产生影响。所有这一切情况都能在军事法本身的内容中，在调整武装力量的社会关系的方法中找到反映，并决定着军事法的许多特点。这些特点如下：（1）军事法比国家生活其他领域对调整军人关系的规定更加详尽；（2）军事法对军人提出的要求十分严厉；（3）军人对不履行和违反军事法规定要承担更大的责任；（4）军事法有自己的法源，其规范是专门调整武装力量建设领域诸关系的，是它们构成了这一综合性形态的核心和心脏。
[5]此部分的内容出自五本书，即夏勇、汪保康主编：《军事法学》，黄河出版社1990年版，第81～115页；许江瑞、赵晓东：《军事法教程》，军事科学出版社2003年版，第9～11页；张山新主编：《军事法研究》，军事科学出版社2003年版，第46～47页；张本正主编：《中国军事百科全书·军事法总论》，中国大百科全书出版社2007年版，第25页；陈耿主编：《军事法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2012年版，第19页；且至少许江瑞、赵晓东的《军事法教程》、张山新主编的《军事法研究》和陈耿主编的《军事法原理与案例教程》这三本书的内容高度一致。
[6]参见莫毅强、钱寿根、陈航主编：《军事法概论》，中国人民公安大学出版社1990年版，第58页。该书还提到，在刑法种类上，该条例取消了我国刑法确定的刑法主刑中最轻的管制和附加刑中较轻的罚金与没收财产，规定了剥夺政治荣誉这一较重的附加刑。
[7]刑法分则第一章“危害国家安全罪”中有7个可判处死刑的罪名，第二章“危害公共安全罪”则有14个可判处死刑的罪名，能得出“军人违反职责罪可判处死刑的比重高于刑法分则各章的比重”这一结论。
[8]参见莫毅强、钱寿根、陈航主编：《军事法概论》，中国人民公安大学出版社1990年版，第58～59页。
[9]参见夏勇、汪保康主编：《军事法学》，黄河出版社1990年版，第81～115页；许江瑞、赵晓东：《军事法教程》，军事科学出版社2003年版，第9～11页；张山新主编：《军事法研究》，军事科学出版社2003年版，第46～47页；张本正主编：《中国军事百科全书·军事法总论》，中国大百科全书出版社2007年版，第25页；陈耿主编：《军事法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2012年版，第19页。
[10]参见陈耿主编：《军事法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2012年版，第19页。
[11]最新出版的供学历教育班次教学使用的全军统编教材《军人思想道德修养与法律基础》就持这一观点。参见周碧晴主编：《军人思想道德修养与法律基础》，解放军出版社2016年版，第245页。
[12]参见方宁等编著：《军事法制教程》，军事科学出版社1999年版，第8～10页；许江瑞、赵晓东：《军事法教程》，军事科学出版社2003年版，第10～11页；张山新主编：《军事法研究》，军事科学出版社2003年版，第46～47页。
[13]需要提请注意的是，危害国防利益的许多犯罪行为与军人职务行动、职责以及军事设施、武器装备等有关，这也从一个侧面反映了国防利益与军事人员和军事设施装备等密切相关。
[14]刑法对危害国防利益的行为或军人违反职责的行为没有类似的一般犯罪行为对照的情形：（1）第373条规定的煽动军人逃离部队罪；雇用逃离部队军人罪；（2）第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；战时拒绝、逃避服役罪；（3）第377条规定的战时故意提供虚假敌情罪；（4）第378条规定的战时造谣扰乱军心罪；（5）第380条规定的战时拒绝、故意延误军事订货罪；（6）第381条规定的战时拒绝军事征用罪；（7）第421条规定的战时违抗命令罪；（8）第422条规定的隐瞒、谎报军情罪；拒传、假传军令罪；（9）第423条规定的投降罪；（10）第424条规定的战时临阵脱逃罪；（11）第427条规定的指使部属违反职责罪；（12）第428条规定的违令作战消极罪；（13）第429条规定的拒不救援友邻部队罪；（14）第433条规定的战时造谣惑众罪；（15）第434条规定的战时自伤罪；（16）第437条规定的擅自改变武器装备编配用途罪；（17）第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪。上述危害国防利益的行为或军人违反职责犯罪行为没有与战时相对应的平时类似条文可以对比研究。
[15]参见姚建宗主编：《法理学》，科学出版社2010年版，第39页。
[16]参见姚建宗：《法理学——一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第86～87页。
[17]参见姚建宗：《法理学——一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第88页。当然，关于法律规则的界定还有其他一些观点，如认为法律规则是法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定，参见张文显等主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第115页。这种观点没有将“法律规则”与“特定条件”联系，但著者更倾向于采纳姚建宗的观点。
[18]Joseph Raz，Legal Principle and the Limits of Law，The Yale Law Journal.Vol.81，1972，pp.839-842.转引自姚建宗主编：《法理学》，科学出版社2010年版，第43页。
[19]参见薛刚凌、周健主编：《军事法学》，法律出版社2006年版，第51～61页。
[20]学界专门有人对军法从严的正当性进行了分析，认为“军法从严正当性的政治基础是国家安全与政权存亡离不开军队、现实基础是战争的存续、理论依据是依法治军、从严治军理论”。参见陈英：《军法从严的法理分析》，吉林大学2012年硕士学位论文。