继续加大研究力度尽早确定内部结构
目前,中国特色社会主义法律体系共包括七大法律部门和四个效力等级的法律。具体见图17:现有的七大法律部门和法律的四个效力等级。

图17 我国法律效力等级图及归属的法律部门
而军事法体系中的效力等级略有不同。关于军事法体系内部的纵向结构,根据《立法法》以及中央军委制定的《军事立法工作条例》的规定,可以确定我国军事法体系在纵向结构上应当分为四个层次,即宪法中的军事条款、军事法律、军事法规、军事规章。具体见图18:

图18 我国军事法体系的纵向效力等级图
关于军事法体系的内部横向结构,笔者不赞成现有的划分标准,因为无论是“调整对象和方法说”、“军事权说”、“军事社会关系说”还是“军事活动环节说”等观点,都面临着难以克服的困难。笔者也不赞成将《刑法》中的第七章和第十章纳入,作为军事刑法而存在,理由是像经济法部门、民商法部门等其他部门法并未将刑法中涉及经济犯罪、民商事犯罪的规定作为经济法部门、民商法部门等的一个组成部分,但这也不影响这些法律部门的独立存在;此外,也不赞成规范武装冲突行为的国际法作为军事法的一个组成部分,理由是这些规范武装冲突行为的国际法内容和意见已被我国的军事法律法规和规章所吸纳,成为国内法的一部分。
因此,笔者认为可以根据军事法的内容来概括出一条划分标准,即军事法所涵盖的内容。那么军事法一般会涵盖哪些内容呢?首先会涉及军事组织;其次会涉及军事和非军事人员;再次会涉及军事设施和装备;最后会涉及军事活动。因此,笔者认为军事法体系的内部横向结构包括军事组织、军事和非军事人员如文职人员、军事设施和装备及军事活动四个组成部分,具体见表16:
表16 中国特色军事法体系的组成部分

续表

新中国成立60多年,改革开放也已经历了30多年,法学学术研究经历了从起步到发展再到逐步繁荣的阶段,在此阶段,借鉴、吸收甚至直接采用他国学说理论的情况并不鲜见,也无可厚非,但当下对于一个主权国家特别是一个希望能够影响世界的国家而言,应当有属于自己的理论体系和话语体系,拒绝他国之思想在自己领域内长期随意“跑马圈地”。军事法体系的构建需要有新的理论创新,并且是学界普遍能够接受的理论,否则军事法学界又会陷入自言自语的封闭境地。相信中国特色军事法体系理论研究者们会有这样的学术自觉和学术自信,终能拿出适应国情、适应发展、学界认可的研究成果。
【注释】
[1]截至2017年4月,全国人大及其常委会制定的军事法律以及国防和军事方面的决定有20件。笔者注意到,从1949~2010年国家共制定了18部军事法律,但不同版本的法律汇编对18部法律的内容认定却有所不同,如有的把1996年全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中华人民共和国戒严法》纳入。参见军委法制局编:《中华人民共和国军事法规汇编:1949-2010》,解放军出版社2010年版。实际上,2011~2016年还制定了两部法律,即2012年生效的《中华人民共和国军人保险法》和2016年生效的《中华人民共和国国防交通法》。照此推算,我国实际共制定出台现行有效的军事法律为20部。
[2]张艳:《再议军事法在国家法律体系中的地位——基于对〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书的分析》,载《西安政治学院学报》2012年第6期。
[3]张建田:《关于我国军事法体系的建立和完善问题》,载《河南省政法管理干部学报》2004年第1期。
[4]薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年版,第11页。
[5]方宁等编著:《军事法制教程》,军事科学出版社1999年版,第19页。
[6]我国的军事法部门包括:国防法、兵役法、国防动员法、国防教育法、国防科技法、军事设施保护法、军事行政管理法、军事训练法、军队院校工作法、军队政治工作法、军事人事法、军人优抚法、军事经济法、军人婚姻法律制度、军事刑法、军事诉讼法、国界法、国际军事法、战争法共19类。参见陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社1994年版,第137~145页。
[7]两书认为我国的军事法部门应当包括十五类,即军事基本法、军事组织法、军事行政法、兵役法、军事刑法、军事诉讼法、军事经济法、国防科技法、国防动员法、国防教育法、军事设施保护法、军人优抚法、国界法、战时特别法和战争法。参见莫毅强、钱寿根、陈航主编:《军事法概论》,中国人民公安大学出版社1990年版,第83~88页。参见图们主编:《军事法学教程》,法律出版社1992年版,第106~111页。
[8]军事基本法(调整国防和武装力量建设的基本关系格局)、军事组织法(调整武装力量的来源和组织形式)、军事行政法(调整内部行政管理活动、战争或非战争军事行动)、军事动员法(调整民与军之间衔接秩序)、军事权益法(调整各种涉军权益保护)、军事保障法(调整军内外各种力量对国防和军事利益的保障与支持)、军事刑法(军事刑事法律关系)、军事程序法(军事诉讼法律关系、军事司法制度)、涉外军事法九个。参见姜涛:《我国军事法的定位和体系》,载薛刚凌主编:《中国军事法学论丛(第八卷)国防与军队改革的法治问题》,人民出版社2015年版,第41~42页。(https://www.daowen.com)
[9]方宁等认为军事法体系包括:国防和军事活动基本保障方面的规范;军事人员征集、录用、管理方面的规范;军事设施与装备的建造、管理、保护方面的规范;国防教育、军事训练和武装力量日常管理方面的规范;防务卫戍方面的规范;武装力量从事非军事活动方面的规范;武装力量进行直接作战行动方面的规范。参见方宁等编著:《军事法制教程》,军事科学出版社1999年版,第20页。《中国军事科学全书·军事法总论》一书认为军事法体系主要包括:军事基本法、军事组织法、军事行政法、军事经济法、军事刑法、军事诉讼法、战争法。《中国军事科学全书·军事法总论》,中国大百科全书出版社2008年版,第30~31页。张山新主编:《军事法学》,军事科学出版社2001年版,第58~61页:我国完善的军事法体系应当包括以下组成部分:国防法律制度、军事行政法律制度、军事刑事法律制度和国际安全保障和武装冲突法律制度。
[10]我国完善的军事法体系应当包括以下组成部分:国防法律制度、军事行政法律制度、军事刑事法律制度和国际安全保障和武装冲突法律制度。张山新主编:《军事法学》,军事科学出版社2001年版,第58~61页。
[11]具体而言,战斗力生成法包括军人法、军队组织法、军事公物法、国防动员法等。战斗力运用法包括和平时期动用法、紧急状态动用法和战争(武装冲突)动用法等。战斗力积极保障法如军事立法、军事训练与教育法、军人福利保险法、军事采购法、军人申诉法等。战斗力消极保障法如国内军事司法法制、国际军事司法法制及其他的追究与惩罚机制。参见李卫海:《美国军事法源流论》,中国政法大学出版社2015年版,第5页。
[12]周健教授认为,从广义上看我国的军事法分为三大类:国防法、核心军事法、战争法。参见周健:《军事法论纲》,海潮出版社2000年版,第99~100页。
[13]该书认为,军事法体系的构建首先可分为国内法与国际法即武装冲突法两大类,就国内法而言,具体包括军事组织法、军事行为法(军事力量的管理和使用)和军事责任法三部分。参见薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年版,第13页。笔者认为,将军事法的国内法分为军事组织法、军事行为法和军事责任法三个部分,实际上应是肖凤城教授的观点,因为就该书的分工来看,涉及这些内容的导论是由原军委法制局法制员、现中国政法大学的教授肖凤城先生撰写的。
[14]参见陈耿主编:《军事法原理与案例教程》,中国人民大学出版社2012年版,第24页。
[15]参见周健:《军事法论纲》,海潮出版社2000年版,第99页。
[16]曾志平认为,军事法与其他部门法——确切地说是其他国家法性质的法律部门,如行政法、刑法、诉讼法等公法部门——的边界,以及军事法分支部门之间的边界,也应当遵从军事权与其他国家权力的边界,以及军事圈内部种类划分的边界的规律性。参见曾志平:《军事法体系建构新探》,载《西安政治学院学报》2005年第6期。又如,傅达林认为,以军事权为线索,可以将军事法体系划分为军事组织法、军事行为法、军事程序法、军事监督和救济法。参见傅达林:《军事法体系的建构之道》,载《北方法学》2011年第1期。
[17]参见李佑标等主编:《军事法学原理》,人民法院出版社2005年版,第173页。
[18]参见薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年版,第13页。
[19]参见周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第88页。
[20]参见曾志平:《论军事法的体系独立性——宪法视野下国防功能与结构的观察》,载《西安政治学院学报》2011年第4期。
[21]参见李剑华:《法律部门的划分标准新探——〈法国民法典〉和系统方法给我们的启示》,载《法学评论》1987年第3期。
[22]参见李剑华:《法律部门的划分标准新探——〈法国民法典〉和系统方法给我们的启示》,载《法学评论》1987年第3期。
[23]参见北京大学法律系法学理论教研室编:《法学基础理论》,北京大学出版社1984年版,第396~397页。
[24]关于调整方法,不同的人有不同的解读,如有观点认为,法律的调整方法主要是指法律规范调整社会关系时的基本原则、主要方法,以及对违法行为进行制裁的方式。参见公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社2002年版,第359页。还有观点认为,法律的调整方法,即法律影响社会关系的方式和手段。参见李瑜青、苗金春主编:《法理学》,科学出版社2008年版,第52页。法律调整方法的内容大体包括法律关系主体权利义务的确定方式、方法,权利义务的确定性程度和权利主体的自主性程度,法律事实的选择、法律关系主体的地位和性质,保障权利的途径和手段,等等。参见孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2004年版,第313页。而关于调整对象与调整方法的关系,除了通说认为的“主辅关系”外,有人认为,两个标准是并列关系,调整对象是按照横向的区块来划分部门法,而调整方法是按照纵向的逻辑来划分部门法。参见姜涛:《我国军事法的定位和体系》,载薛刚凌主编:《中国军事法学论丛(第八卷)国防与军队改革的法治问题》,人民出版社2015年版,第34页。
[25]参见[苏]戈尔内主编:《军事法学》,何希泉、高瓦译,解放军出版社1987年版,第13页。
[26]周旺生:《中国立法五十年》,载《法制与社会发展》2000年第5期。
[27]李剑华:《法律部门的划分标准新探——〈法国民法典〉和系统方法给我们的启示》,载《法学评论》1987年第3期。
[28]各部门法学对宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法这七个法的调整对象另有解读,如刑法学界有人认为刑法的调整对象是“国家社会的统治秩序和社会规范与犯罪行为之间的社会关系”。参见互动百科对“法律部门”的解释。这与《中国特色社会主义法律体系》白皮书中的提法不尽一致,但考虑到《中国特色社会主义法律体系》是国家层面发布的白皮书,相较于学界所提的各种版本,《中国特色社会主义法律体系》应该更具权威性,因此本书予以采信。
[29]参见曾志平:《论军事权》,江西人民出版社2009年版。
[30]参见《中央军委印发〈关于深化国防和军队改革期间加强军事法规制度建设的意见〉》,载《人民日报》2016年6月2日,第1版。