国家法律体系中的军事法仅指军事法规和规章,且法律地位较低

(三)国家法律体系中的 军事法仅指军事法规和规章,且法律地位较低

军事法学界通常认为军事法包括四级:(1)宪法中的军事条款;(2)军事法律;(3)法规,包括由国务院与中央军委联合制定的军事行政法规[7]以及由中央军委单独制定的军事法规;(4)规章,即由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构与中央军事委员会各部门联合制定的军事行政规章以及由中央军事委员会各总部、军兵种、军区、武警部队单独制定的军事规章。[8]

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然而,按照《中国特色社会主义法律体系》白皮书的观点,宪法中的军事条款自然属于宪法及宪法相关法部门,军事法律如国防法、兵役法、军事刑法则分别归属于宪法及宪法相关法、行政法或刑法部门,由国务院和中央军委联合制定的军事行政法规以及由军委总部与国务院各部委行署联合制定的军事行政规章属于行政法部门。如此一来,军事法就剩下单独由中央军委制定的军事法规和单独由军委原各总部、军兵种、军区制定的军事规章。

在国家法律体系中,军事法被看成是军事法规和规章的集合体,不仅范围大幅缩减,而且法律地位也被大幅降低。之所以这样说,是因为在学理上和实践中,法规和规章本就在整个国家法律体系中的效力等级较低,位列宪法、法律之后;除此之外,军事法规作为法规,与行政法规和地方性法规相比,似乎也不在同一级别上。这一判断并非完全没有根据。除了《中国特色社会主义法律体系》一文通篇没有提及军事法规外,[9]在该文的字里行间也可以清晰地梳理出军事法规虽然也号称“法规”,但在国家法律体系中并不具有与行政法规和地方性法规同等重要的法律地位。

例证一:在《中国特色社会主义法律体系》一文第(一)部分“中国特色社会主义法律体系的层次”中,明确指出“中国宪法在中国特色社会主义法律体系中具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规的制定都必须以宪法为依据,遵循宪法的基本原则,不得与宪法相抵触。”此处没有提到军事法规,如果基于行文简洁的需要,那就可以直接以“法规”来代称包括行政法规、地方性法规和军事法规,而不是单列行政法规和地方性法规,仅将军事法规忽略不提。

例证二:在该文论及“法律是中国特色社会主义法律体系的主干”时,该文专门明确了“行政法规和地方性法规不得与法律相抵触”,并没有提到军事法规以及军事法规不得与法律相抵触。此外,文中“全国人大及其常委会制定的法律,确立了国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设各个方面重要的基本的法律制度,构成了中国特色社会主义法律体系的主干,也为行政法规、地方性法规的制定提供了重要依据”也没有提到军事法规。

例证三:在该文第(一)部分“中国特色社会主义法律体系的层次”中,谈到了“宪法是中国特色社会主义法律体系的统帅”,“法律是中国特色社会主义法律体系的主干”,“行政法规是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分”,“地方性法规是中国特色社会主义法律体系的又一重要组成部分”,便再无下文,这使得作为法规一级的军事法规的位置相当尴尬。除了在法规这一效力等级上没有提到军事法规外,在整个法律体系的层次中,也没有只言片语涉及军事法规。

例证四:该文第(五)部分“中国特色社会主义法律体系体现了动态、开放、与时俱进的发展要求”中,即“在维护国家法制统一前提下,全国人大及其常委会行使国家立法权,国务院根据宪法和法律制定行政法规,省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常委会制定地方性法规,民族自治地方制定自治条例和单行条例,经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定在经济特区范围内实施的法规,逐渐形成了多层次立法共同推进的立法工作格局”。这一段话专门详细举出了各级立法部门和效力等级,但其中既没有《立法法》认定的立法主体之一的中央军委,也没有提及军事法规。

此外,不管是2000年出台的《立法法》还是2015年修正的《立法法》,都只是在其“附则”部分对军事法规和军事规章作出规定,其位置之偏(不似行政法规、地方性法规直接出现在分则中)、适应范围之窄(仅规定适用于武装力量内部)都是极其明显的。

综上所述,中国特色社会主义法律体系中的军事法既不是一个独立的法律部门,也不能作为一个整体被现有的七大法律部门中的任何一个所涵盖;组成军事法的各主要部分,如国防和军队建设领域的基本法国防法,一般法律如兵役法等被拆分至不同的法律部门下。军事法学界花费近30年的时间所苦心建构的军事法体系范围大大缩减;不仅如此,在国家法律体系中,军事法仅指军事法规和规章,且军事法规和规章的法律地位相对较低,不及行政法规、地方性法规及部门规章和地方政府规章,似乎有被排除在国家法律体系外之嫌。因此,如何看待军事法在国家现有法律体系中的地位是军事法学界亟待解决的重大问题。