我国特有的权力架构决定了国防和军队事务属于军事法的调整对象
将聚焦在“军事法概念”理解上的冲突往根本上推究，笔者认为实际上涉及的就是如何看待我国有别于西方军事制度的问题。
目前，世界各国对“军事法”的作用范围主要存在两种不同观点：一种观点认为，军事法是军队内部的法律，其所涉及的调整对象和调整范围仅局限于军队或武装力量内部，这种观点以英美等国的法学界为代表。而受过西方“立法权、行政权和司法权”三权分立学说影响，或者更直接地说受过美国“军事权位于行政权之下”影响的某些中国法学界人士，自然也难以接受将“军事权”独立于“行政权”之外的观点和事实。除了受西方权力架构和法学学说的影响外，可能的担心还在于一旦承认“军事权”与“行政权”并列存在，那就难以也不便于将其纳入法治的轨道，接受国家法律和最高权力机关的制约。笔者认为，这种观点有待商榷。英美国家之所以会有这种观点，是与其国家制度产生的历史演化密不可分；而我国的军事制度和相关体制与英美等国确有不同，这就是中国当前的实际情况，我们必须正视这一国情和军情。另一种观点认为，从国家层面看，在以全国人民代表大会及其常务委员会为代表的最高立法权力、以最高人民法院和最高人民检察院为代表的最高司法权力以及以国务院为代表的最高行政权力之外，确实还存在以中华人民共和国中央军事委员会为代表的最高军事权力，如学界有专著论述军事权相关问题。[20]从现行宪法规定的国家制度看，行政权力不能包含军事权力，而军事权力也并不位于行政权力之下。
图2 我国现有国家权力图
在涉及与武装力量相关的国防事务中，并不像某些学者所臆想的单纯由国务院来单独立法进行规范。相反，我们可以看到大量的法规（行政法学界称之为行政法规，军事法学界称之为军事行政法规，此处简称法规）是由国务院和中央军委联合颁布的，如兵役领域的《征兵工作条例》《中国人民解放军招收飞行学员体格检查标准》《中国人民解放军士官退出现役安置暂行办法》《军队转业干部安置暂行办法》《军队干部离职休养暂行规定》《军人抚恤优待条例》《中国人民解放军军人配偶随军未就业期间社会保险暂行办法》等；国防动员领域的《国防动员潜力统计调查规定》《民兵工作条例》《国防交通条例》《民用运力国防动员条例》等；军事设施领域的《军用机场净空规定》《人民防空工程维护管理规定》《中华人民共和国无线电管理条例》等；国防科研生产领域的《国防专利条例》《中华人民共和国军品出口管理条例》《武器装备质量管理条例》等；军事后勤领域的《军服管理条例》《中国人民解放军驻铁路、水路沿线交通部门军事代表条例》等。[21]正是体认到这一情况的现实存在，因此2015年新修正的《立法法》才新增加一条，即在第70条第2款规定：“有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。”
当然笔者也注意到，虽然《立法法》在“规章”部分没有对国务院的职能部门与中央军委的职能部门联合制定的规章作出规定，[22]但不可否认的是，现实生活中存在大量由国务院各部门和中央军委各总部联合制定的规章，如2009年由民政部、财政部、原总参谋部、原总政治部、原总后勤部发布的《伤病残军人退役安置规定》，2006年原铁道部、总后勤部发布的《铁路军事运输管理办法》，2004年国家发改委、财政部、原总参谋部、原总后勤部发布的《国防交通资金管理规定》。[23]可见，在国务院管理的国防事务中，大量是与中华人民共和国中央军事委员会一起行使管理职权的，在“国防事务”这一领域内，以国务院为代表的行政权力和以中华人民共和国中央军事委员会为代表的军事权力出现了交叠，这是与国务院在除国防事务以外的领域行使完整且独立的行政权力完全不同的。具体可见图3：
图3 国务院单独或与中央军委共同管理的国防事务
那么，问题就集中在调整国防事务领域的法律法规到底是完全属于行政法还是独自属于军事法？具体可见图4：
图4 调整国防事务领域法律规范的归属
宪法和国防法赋予特定国家机关管理国防事务相应的权限，如《宪法》第89条规定国务院行使的职权第10项就是“领导和管理国防建设事业”。而《国防法》第12条则将《宪法》赋予国务院的国防建设事业的领导和管理权具体规定为：“国务院领导和管理国防建设事业，行使下列职权：（一）编制国防建设发展规划和计划；（二）制定国防建设方面的方针、政策和行政法规；（三）领导和管理国防科研生产；（四）管理国防经费和国防资产；（五）领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作；（六）领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作；（七）领导国防教育工作；（八）与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作；（九）法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。”其中在第8项职权上，国务院就与中央军事委员会共同行使。
而《国防法》第13条也规定：“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权：（一）统一指挥全国武装力量；（二）决定军事战略和武装力量的作战方针；（三）领导和管理中国人民解放军的建设，制定规划、计划并组织实施；（四）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（五）根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令；（六）决定中国人民解放军的体制和编制，规定总部以及军区、军兵种和其他军区级单位的任务和职责；（七）依照法律、军事法规的规定，任免、培训、考核和奖惩武装力量成员；（八）批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划，协同国务院领导和管理国防科研生产；（九）会同国务院管理国防经费和国防资产；（十）法律规定的其他职权。”其中第8项、第9项职权，是由中央军事委员会与国务院共同行使。关于《国防法》所规定的国务院和中央军委共同管理的国防事务，具体见表1：
表1 国务院和中央军委管理国防事务的方式
① 《国防法》第47条规定：“国务院和中央军委共同领导动员准备和实施工作。”
此外，《国防法》第14条还规定：“国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议，解决国防事务的有关问题。会议议定的事项，由国务院和中央军事委员会在各自的职权范围内组织实施。”
除了国防法等法律规定国务院和中央军委共同管理的国防事务外，还有一些事务是法律虽然没有明文规定，但依然是由国务院和中央军委联合颁布、共同管理的，如《国防法》第12条规定的国务院行使单独领导和管理权力的事项中，就有该条第5项规定的“领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作”以及该条第6项规定的“领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作”。
那么，国民经济动员、人民武装动员、人民防空、国防交通、拥军优属、退役军人安置工作等法定的由国务院单独领导和管理的事务，是否就完全排除中央军委等军事机关的参与了？答案无疑是否定的。具体见表2：
表2 法定由行政机关单独管理的国防事务也有军事机关的参与
① 本表所举事例中，仅《人民防空工程维护管理规定》这一部法规是在1997年《国防法》出台前发布的，其余都是在《国防法》生效后发布的，国家行政机关和军事机关共同管理着法定应由国家行政机关管理的国防事务，说明现实生活中有大量的国防事务需要由中央军委及中央军委原总部（改革后为军委所属职能部门）的参与。
由此很自然会提出和需要解答这样一个问题，即宪法和国防法等法律规定以及现实操作中出现的国务院和中央军委交叠管理的国防事务是否与国务院单独管理的其他行政事务存在某种差别甚至是实质上的差别？由国务院和中央军委联合规范的国防事务是否还类似于国务院单独管理的其他的行政事务？调整国防事务领域的法律规范是否还应当仅仅归于行政法？是否将其划入军事法的调整范围更符合我国的实际也更能体现国防事务的特殊性？
笔者认为，之所以会出现这种交叠，恰恰说明国防领域的事务所具有的军事利益性。所谓“军事利益”，《辞海》对此没有作出解释，但是对“军事”和“利益”两个词分别作出了解释。按照《辞海》的解释，“军事”是指“一切与战争和国防直接相关的事项。主要包括战争准备与实施、国防建设与军队建设、国际军事安全与合作等。军事作为一种特殊的社会历史现象，其产生的标志是战争的出现，并随着战争的发展而发展，随着战争的消亡而消亡”。[24]而对“利益”，除特指佛教用语外，《辞海》对其还有两种解释：一是指人们通过社会关系表现出来的不同需要。通常所说的利益，主要是指物质利益，即经济利益。利益是人们活动的直接目的。二是指好处。[25]
关于“国家军事利益”的阐释，夏勇先生曾给出了一定的解释，“国家军事利益是国家政治利益中极其重要的部分，对国家经济利益有着非同寻常的重大影响。国家军事利益是在对立的政治集团之间由于利益发生激烈冲突且已达到一般政治途径无法调和解决的程度时产生的国家政治利益，体现了你死我活的政治决斗……国家军事利益具有‘最后利益’的性质。我国的军事旨在保卫国家安全，维护世界和平。相应地，我国的国家军事利益集中体现了社会主义的政治经济利益，体现了中国人民劳动创造和幸福生活不可缺少的安全稳定利益，体现了世界进步发展所需要的国际和平利益”；“所谓国家军事利益是指符合国家进行各种武装斗争事项之需要的良好状态。国家军事利益作为国家政治利益的特殊部分，是国家政治利益的极端形式，对内它实质上是掌握政权的统治阶级利益，对外它实质上是一国政权所拥有的国家主权利益。”[26]
综合而言，笔者认为军事利益是在军事活动中（即国防和军队建设过程中）动用所有的物资、人力以确保国家安全的需要。[27]这种军事利益性决定了国防事务极为鲜明地区别于国务院所领导管理的其他行政领域事务，如《宪法》第89条规定的国务院行使的职权中的“（六）领导和管理经济工作和城乡建设；（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”。这些就不具有直接的军事利益性，不会直接造成国家安全利益的损失（当然如果城乡建设、教育、科学、文化等领域出现问题，毫无疑义是会间接损害国家安全利益的）；且将调整该领域事务的法律规范简单或唯一地归于行政法部门序列下并不符合我国特有的权力架构。笔者认为，恰是军事利益性和特有的国家权力架构决定了我国的国防和军队事务都属于军事事务，而国防和军队建设领域中具有军事利益性的事务就属于军事法的调整对象。