现有“军人”的界定标准不清

(二)现有“ 军人”的界定标准不清

从上述对理论观点和法律规定的梳理看,二者关于“军人”的界定不统一。这种不统一来自于学理所界定的军人的概念、范围、法律规定三者间出现了偏离。学界关于军人范围和法律所规定的军人范围二者大体匹配,但都与界定“军人”概念的通说相冲突。目前“军人”的界定至少存在四个标准,即“是否具有军籍”、“是否具有军籍或服兵役”、“是否在中国人民解放军服现役”和“是否具有军籍或执行军事任务”。

关于“军队中具有军籍的人员”的通说标准,范围太宽泛,且没有获得法律的认同。首先,具有军籍的不一定全是军人。所谓“军籍”是公民入伍后取得的军人身份。[14]也就是说,军籍是指公民入伍后退役前国家所给予的身份。如果严格按照“有无军籍”为标准划分军人与非军人的话,则我国军人既包括中国人民解放军现役部队和预备役部队的现役军官和士兵、文职干部、具有军籍的军队院校学员,也包括中国人民武装警察部队的警官和士兵。但是,从当前实际情况看,中国人民武装警察部队的人员(警官和士兵)都不是军人,而有其特有的称谓:人民武装警察。如《人民武装警察法》就明确规定了“人民武装警察的义务和权利、人民武装警察履行职务的保障措施、对人民武装警察执行任务的行为的监督检查”等内容。其次,不论是刑法、国防法还是兵役法都没有严格地按照有无“军籍”这个单一标准来确定军人的范围,学界对军人的范围也没有严格按照“具有军籍”来划分,而是夹杂着“执行军事任务”这一标准。因此倒是出现了理论界定的军人范围与法律界定的“军人”的范围一致的情况。

关于“具有军籍或服兵役”这一标准实际上存在军籍和服兵役人员重合的情况,严格来说,“具有军籍”的只能是服现役人员,而服兵役既包括服现役,也包括服预备役,因此“具有军籍或服兵役”这一标准在“服现役”方面就存在重合。这对于建立军人的划分标准而言显得不够严谨。

而“是否具有军籍或执行军事任务”这一标准也不符合现实情况和大众认知。因为在执行军事任务中,有些可能是民间人士或公司,这些主体并不被认为具有“军人”或“军事组织”的身份,由此可见“是否具有军籍或执行军事任务”这一标准也存在不可自圆其说的缺陷。