厘清“国防”与“军事”关系之意义
将“军事”作为“国防”和“军队”的上位概念，具有重要的理论和现实意义：
首先，将有助于解决军事法学基础理论问题。军事法学作为法学的一门分支学科，其研究的对象是军事法，具体而言是军事法律现象及其规律。可见，“军事法”无疑是军事法学的元概念，[31]不解决“军事法”概念问题，既无法建构起科学合理的军事法学理论体系，也难以深化军事法学理论研究，提升军事法学研究的质量。现有的研究对“军事”和“国防”关系认识模糊，“军事”大还是“国防”大的争论耗费了大量的时间和精力，至今仍未达成共识。而如前所述的那些建立在对“军事”或“国防”片面理解上的孰大孰小结论并不具有说服力。而将“军事”作为统摄“国防”和“军队”的上位概念，把军事分为“国防建设”和“军队建设”两个领域，把“军事法”界定为调整包括国防和军队在内的军事领域社会关系的法律规范的总称，以这样的逻辑起点来建构军事法学基础理论体系具有可行性和生命力。
图6 由国防和军队建设领域的法律法规规章组成的军事法律体系
其次，将“军事”作为凌驾于“国防”和“军队”的上位概念，既有助于解决军事法治建设现实问题，也有助于明确军事法在现有中国特色社会主义法律体系中的地位。在被宣称已经形成的中国特色社会主义法律体系中，纯粹由中央军委制定的军事法规以及由中央军事委员会原各总部、军兵种、军区制定的军事规章的地位极其尴尬，无法找到合适的位置；并且在七大部门法的划分中，这些军事法规和军事规章也无所归依，不知该归属于何部门法下。[32]之所以会出现这一现象，部分原因在于国家最高立法机关将军事法看作是调整对象仅限于武装力量内部的军事法规和军事规章的集合体，这集中体现在2015年修正的《立法法》第103条第3款关于“军事法规、军事规章在武装力量内部实施”的规定上。在这种观点支配下，军事法就不可能涵盖国防建设领域，国防和军队建设领域的法律法规自然被划分到宪法或行政法部门下；作为只能调整武装力量建设领域的军事法就被自然地排除在国家法律体系之外。而将军事法规和军事规章完全排除在中国特色社会主义法律体系之外，显然既不符合我国建设法治国家的要求，也不利于国防和军队建设。因而将“军事”作为“国防”和“军队”的上位概念，军事法自然涵盖国防和军队建设的全领域、全流程，作为这样一个法律法规集合体的军事法，必然能在中国特色社会主义法律体系中赢得其应有的地位。[33]
【注释】
[1]所谓“元概念”（meta-concept），是统领诸多一般性具体概念的具备统括能力的本原性概念。参见陈中梅：《辞源考》，载《文学》2013年春夏卷，上海文艺出版社2013年版，第241页。
[2]［德］克劳塞维茨：《战争论》，中国人民解放军军事科学院译，解放军出版社1964年版，第86页。
[3]［德］克劳塞维茨：《战争论》，中国人民解放军军事科学院译，解放军出版社1964年版，第87页。
[4]参见赵东斌、张永强、张山新等：《〈中央军委关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定〉要点释义》，载《解放军报》2015年4月22日，第7版。
[5]参见张艳：《再议军事法在国家法律体系中的地位——基于对〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书的分析》，载《西安政治学院学报》2012年第6期。
[6]其实“军事行政法规”和“军事行政规章”的说法得到了官方支持，如1998年我国颁布的第一部国防白皮书《中国的国防》第三部分“国防建设”的“军事法制建设”中提到：“1982年后，中国在国家立法体制中进一步健全了军事立法体制，即全国人民代表大会及其常务委员会制定国防和军队建设的法律；中央军事委员会制定军事法规，或者与国务院联合制定军事行政法规；各总部、各军兵种、各军区制定军事规章，或者与国务院有关部门联合制定军事行政规章。”“十多年来，中国军事立法取得了显著成绩。全国人民代表大会及其常务委员会制定了《中华人民共和国国防法》《中华人民共和国兵役法》《中华人民共和国军事设施保护法》《中华人民共和国人民防空法》《中华人民共和国预备役军官法》《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》《中国人民解放军现役军官服役条例》《中国人民解放军军官军衔条例》等12件国防和军队建设的法律以及有关法律问题的决定。国务院、中央军事委员会制定了《国防交通条例》《征兵工作条例》《民兵工作条例》《中国人民解放军现役士兵服役条例》《军队参加抢险救灾条例》等40多件军事行政法规。”
[7]田思源、王凌：《国防行政法与军事行政法》，清华大学出版社2009年版，第3～4页。
[8]夏勇先生认为，较为可取的是将“军事”与“国防”关系定位为交叉关系，即重合部分为反侵略的武装抵抗和防御，此外的军事部分为“武装维和、国家内部的军事冲突”。参见夏勇：《中国军事法学基础理论研究》，中国财政经济出版社2005年版，第40～42页。笔者注意到，夏勇先生在该书中谈到“军事”与“国防”有五种关系，即国防大于或包含军事、军事大于或包含国防、国防和军事等同或重合、国防和军事并列或平行、国防和军事交叉或部分重合，但笔者选用的是较为常见的四种关系进行分析。
[9]如引用《辞海》中关于“军事”的界定，参见薛刚凌、周健主编：《军事法学》，法律出版社2006年版，第17页。引用《辞海》中关于“国防”的界定，参见田思源、王凌：《国防行政法与军事行政法》，清华大学出版社2009年版，第4页。
[10]《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1012页。
[11]《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第2058页。
[12]田思源、王凌：《国防行政法与军事行政法》，清华大学出版社2009年版，第4页。
[13]田思源、王凌：《国防行政法与军事行政法》，清华大学出版社2009年版，第4页。
[14]薛刚凌、周健主编：《军事法学》，法律出版社2006年版，第17页。
[15]夏征农、陈至立主编：《辞海》（第六版缩印本），上海辞书出版社2010年版，第660页。这一解释与《国防法》第2条的内容基本契合。
[16]夏征农、陈至立主编：《辞海》（第六版缩印本），上海辞书出版社2010年版，第995页。
[17]《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，新华网，2012年12月4日。
[18]参见陈振阳主编：《军制学教程》，军事科学出版社2000年版，第135页。
[19]《国防法》第2条规定：“国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动，适用本法”。
[20]关于军事权概念的成立、逻辑前提、基本内容等的详细讨论，具体可参见曾志平：《论军事权》，中国政法大学2006年博士学位论文；曾志平：《论军事权》，江西人民出版社2009年版，第64～78页。
[21]此处所引的法规全部来自公开文献，具体可参见中央军委法制局编：《中华人民共和国军事法规选编：1949～2010》，解放军出版社2010年版。
[22]需要说明的是，2015年3月《立法法》修正时，包括裁军30万在内的国防和军队建设的重大改革尚未开始，因此《立法法》仍然使用“中央军事委员会各总部”字眼；但是2016年年初，我国的军事领导体制发生重大调整，“军委管总、战区主战，军种主建”体制形成，原有的军委四总部被调整为军委的15个职能部门，四总部不复存在。但因为法律未作出修正，因此本书仍采用包括《立法法》在内的现行法律规定。
[23]此处所引的规章全部来自公开文献，具体可参见中央军委法制局编：《中华人民共和国军事法规选编：1949～2010》，解放军出版社2010年版。
[24]夏征农、陈至立主编：《辞海》（第六版缩印本），上海辞书出版社2010年版，第995页。
[25]参见夏征农、陈至立主编：《辞海》（第六版缩印本），上海辞书出版社2010年版，第1131页。
[26]夏勇：《中国军事法学基础理论研究》，中国财政经济出版社2005年版，第20～21、58～64页。关于“军事利益”的理论分析，还可参见本书第39～46页。
[27]笔者注意到，学界对军事利益作出过解读，除了大多数人在界定“军事利益”时就是在“军事”上加上“利益”，还有一些新的尝试，如夏勇就认为，“所谓国家军事利益是指符合国家进行各种武装斗争事项之需要的良好状态。”参见夏勇：《中国军事法学基础理论研究》，中国财政经济出版社2005年版，第58～59页。此外，刑法学界对“军事利益”的研究也较早较多，如将“军事利益”界定为：“一定社会形式中，满足国家军事活动需要的客体对象。军事利益的主体是国家，内容是满足国家军事活动需要的客体对象。与军事内容分类相对应，军事利益也可分为三类：军队建设方面的利益、国防建设方面的利益、战争的准备与实施方面的利益。”参见冉巨火：《军事利益的刑法保护》，中国人民大学2008年博士学位论文。但是针对这一界定，笔者认为还是未能揭示军事利益的本质特征，有关军事利益的分析请见本书第51～63页。
[28]2002年中国共产党第十六次全国代表大会报告第七部分专门提到了“国防和军队建设”问题，指出“国防和军队建设迈出新步伐……探索新的历史条件下治军的特点和规律，推进国防和军队建设的各项改革……各级党组织和政府、广大人民群众要关心、支持国防和军队建设。”2007年中国共产党第十七次全国代表大会报告第九部分“开创国防和军队现代化建设新局面”指出：“国防和军队建设，在中国特色社会主义事业总体布局中占有重要地位。”2012年胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会报告第九部分专章提出“加快推进国防和军队现代化”。
[29]这样的情况并非是个案特例，“人民网”于2012年也专门编发了以《十年·国防与军队建设·部队建设》为题的一组图片，载人民网：http://dangshi.people.com.cn/n/2012/1109/c201280-19532185-1.htm。
[30]可能有人会认为，政府的工作报告中包含“国防和军队建设”的内容，恰恰说明国防和军队建设是政府的事情。这种质疑其实是不了解我国的国情和军情，不同于国务院、最高人民法院、最高人民检察院要向国家最高权力机关做工作报告接受审议，国家的中央军委是不向全国人大做工作报告的，但按照《宪法》第94条的规定：“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。”因此，要受到国家最高权力机关及其常设机构的监督，为此，就由国务院代为报告国防和军队建设领域的工作情况。
[31]笔者将军事法的概念视为军事法学的元概念，也有学者如张山新教授认为军事法是军事法学的一个前提性和本体性的概念，这都体现了军事法概念的重要性。参见张山新：《军事法概念新解》，载《当代法学》2006年第1期。
[32]具体分析可参见张艳：《再议军事法在国家法律体系中的地位——基于对〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书的分析》，载《西安政治学院学报》2012年第6期。
[33]需要说明的是，我国军事法学界通常认为军事法还调整战争（或武装冲突）领域，如陈学会先生认为，军事法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，用以调整国防和武装力量建设、国际军事交往和战争等领域的各种军事社会关系的法律规范的总和。参见陈学会主编：《军事法学》，解放军出版社1994年版，第43页。笔者认为战争（或武装冲突）领域的法律的制定主体不是我国法定的有立法权限的机关，因此笔者并不将其纳入我国军事法体系中；当然，我国签署加入的相关战争（或武装冲突）领域的法律涉及对我国军事行动和人员的约束，因我国同意而具有法律效力，如被我国法律吸收明确为法律条文，则依据该条文所属法律的性质而归属于特定的部门法下。