地方法学工作者对军事法的地位认识存在分歧
地方法学工作者关于军事法的地位问题，可以分为赞成与反对两种观点。赞成的观点认为，军事法在中国国家法律体系中具有与其他部门法相同的地位，由于我国特有的制度结构也应当赋予军事法以部门法地位。现举20世纪90年代国内影响较大的几种著作的观点。如沈宗灵教授主编的《法理学》教材将我国现行法律体系划分为以下十个部门：（1）宪法；（2）行政法：（3）民法；（4）商法；（5）经济法；（6）劳动法与社会保障法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼程序法；（10）军事法。[20]张文显教授主编的教材关于国家法律体系的分法则是：（1）宪法；（2）行政法；（3）民商法；（4）经济法；（5）劳动法；（6）自然资源法和环境法；（7）刑法；（8）诉讼法；（9）军事法；（10）国际法。[21]并且，作者指出军事法法律部门在当代中国法律体系中，是一个新兴的法律部门。在过去，这一法律部门的有些法律规范归属于宪法法律部门，如兵役法；有些归属于刑法法律部门，如惩治军人违反职责罪暂行条例（已失效）等。但由于军事管理和国防建设在国家政治生活中的重要性增强，这一领域的法律规范将独立成为一个法律部门。[22]在两位教授主编的法学教材中，军事法是被作为一个部门法而存在的。此后，李步云、汪永清在其著作中也认为我国的主要法律部门中有军事法（如国防法、兵役法、国防教育法等）的一席之地，[23]只不过作者在其论著中将军事法学界通常界定的军事法的部分内容分属为行政法、刑法和军事法。此外，作为最先拥有军事法学博士学位授权点的地方高校中国政法大学的诸多教授们在《军事法学》一书中也表明了“军事法应列于国家法部门”的态度；[24]而在法学研究享有很高学术声誉的诸多法学大家们对军事法的国家法律地位问题，态度也很明确，即认为“军事法是国家法律体系中的一个重要的部门法”。[25]
另一种与之相对的观点则认为，军事法不能获得与刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法等部门法相同的法律地位，军事法只能是行政法、刑法的下属分支。不承认军事法是国家法律部门的情况在地方法学界较为普遍，甚至有学者对法律部门进行了更为细致的划分，并且对军事法的有关内容进行了相应的归纳，如1994年出版的法学教材《法理学教程》把国家法律体系分为：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）经济法；（5）婚姻法；（6）劳动法；（7）刑法；（8）诉讼法。[26]这其中就没有军事法的独立地位。5年后，《法理学》编者们仍旧主张：当代中国主要法律部门包括宪法、行政法、民法、经济法、婚姻法、劳动法、刑法、诉讼法8个门类。他们将军事法学界通常主张的军事法的重要组成部分——军事行政法和军事刑法进行拆分，其中军事行政法被包括在国家行政法中，军事刑法则被包括在刑法中，并且作者在其著作的第302页专门用一个图示进行了清晰的表述。[27]即使是在同一时期出版的《中国大百科全书·法学》卷中，亦没有“军事法”的词条解释，或者在撰写体例上根本就没有涉及军事法的内容。虽然该书的前言中，有张友渔、潘念之对军事法的法律地位进行了肯定，提出“法学研究的具体范围同法学的分科是密切联系的。从法的各种类别来说，法学研究范围首先是各部门法，如宪法、行政法、家庭婚姻法、民法、经济法、军事法、刑法和行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法等。”[28]但在同一本书中对法的体系的组成部分的认定时却又没有提及军事法，而是提出“在统一的法的体系中，各种法律规范，因其所调整的社会关系的性质不同，而划分为不同的法的部门，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民法、经济法、婚姻法、民事诉讼法等”。在具体谈到中国的法的部门时，认为“中国的法的部门大致有：宪法、行政法、刑法、民法、经济法、劳动法、婚姻法、刑事诉讼法、民事诉讼法、组织法”。[29]这也再次说明1984年张友渔、潘念之两位大家对军事法地位的认识仅是一个论断（断言），并未获得足够的学理支撑。
鉴于各方关于国家法律体系构成的意见不统一，有学者单独就此进行了分析，针对上述几种教材不一致的地方，对军事法的地位问题专门进行了讨论。[30]《法理学——全球视野》一书的作者周永坤就在对比分析后主张：军事法没有必要单独被列为一个法律部门。其认为改革开放以来，我国制定了大量的军事法规，体现了以法治军的需要，但是他也针对近年有的学者将军事法列为单独的法律部门的做法提出了质疑，周永坤先生认为军事法的最高层次，如关于武装力量的地位、组织、职权的内容是宪法法律部门的内容，而军事法其他大量内容是传统的军事行政方面的，这是属于行政法部门的调整范围。军事法学作为行业法学有其存在的必要，但没有必要把军事法列为单独法律部门。何况按照国际惯例，军事权乃行政权之一种。故而该书作者明确了自己的观点，即军事法没必要被列为单独的法律部门。[31]莫纪宏在《军事法目前不宜作为独立的法律部门》一文中认为，在现行宪法没有将“军事法规”、“军事规章”作为独立的法律形式纳入宪法文本之前，不宜在理论上将“军事法”作为一个独立的法律部门，特别是不应当在宣布“形成中国特色社会主义法律体系”时将其与以宪法为核心的其他法律部门并列。军事法要作为独立的法律形式，必须有明确的宪法依据，而宪法没有确认军事法规、军事规章的宪法地位，并给出了三点理由：（1）宪法没有赋予中央军事委员会制定“军事法规”的权力，《宪法》第93条只规定了中华人民共和国中央军事委员会领导武装力量的事权，没有赋予其立法权；（2）军事法并没有像法律、行政法规和地方性法规那样被宪法明确为一种独立的法律形式；（3）宪法也没有规定军事规章的宪法地位。[32]
即使在2000年《立法法》颁布实施后，有些地方法学界学者开始认识到必须对包括国家最高军事机关在内的军事机关立法权进行规范以及军事法律规范性文件的在国家法律位阶中的地位重新进行评价，但是对军事法在整个国家法律体系中的地位和作用的基本认知却没有相应的根本改观。如李培传先生在其《论立法》一书中虽然对军事法规予以了一定的关注，但是也指出，从我国法律制定的实际情况看，构成有中国特色社会主义法律体系的七个法律部门是：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。在此就没有赋予军事法的法律部门地位，并且该书作者认为从1979年年初至今，经过20多年的努力，我国以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步建立。[33]从李先生的话语中可以明显看出，这个体系中的法律部门是不包括军事法的。即使是在《立法法》已经生效五六年后，地方很多学者都不认为军事法已经被融入国家法律体系中并获得独立的地位，这从军事法的大量内容被吸纳到行政法部门中即可窥见一斑。
此外，在一些总结和回顾我国法制建设历程的著作中，也难以发现有关军事法制建设的篇章。这里有两个给人印象深刻的例子。一是国家最高立法机关的资深立法工作者，被誉为“新中国立法工作活字典”的顾昂然先生在其著作的《立法札记》一书中，没有关于军事法的任何一点评述。[34]要知道，顾老是新中国立法历程的见证人，他在人大工作的50年也同样是新中国法制建设的50年。在笔者看来，他在书中所发表的不是他平生最关注的法律问题，就是最满意的立法建议与主张，而在这漫长的50年的立法工作经历中，竟然没有一篇与军事法制建设有关的论述，实在是颇令人费解的。因为从书中所选取的时间跨度来看，涉及国防和军队建设领域的军事法律至少有1984年的《兵役法》、1997年的《国防法》。二是夏勇先生等主编的《中国法治发展报告（2003）》一书，在编辑组发布的“二十五年的法治历程”总报告中，分别对法学理论研究、宪法和宪政建设、行政法制建设、民商经济法制建设、刑事法制建设、国际法问题6个方面进行回顾和阐述。在该书论者自己看来不可谓不全，但笔者却注意到自改革开放以来的25年法治历程中竟没有一份关于军事法制建设方面的报告。[35]地方部分法学者将军事法制建设历程完全排除在外，这种情况不能不让人深省。