一、学说简介

一、学说简介

（一）否定说

1．共犯独立性说

共犯独立性可谓是共犯学说中否定间接实行犯概念的理论，它以主观主义的刑法理论为基石。立足主观主义的刑法理论，犯罪行为是行为人危险性格的征表，共同犯罪则表现为行为共同，而由于各共同犯罪人均具有征表其危险性格的行为，因此均对自己的行为承担责任。概言之，共犯独立性说实质是主张，在共同犯罪中，一个行为是否构成犯罪，不必依赖另一个行为的犯罪性如何，从而在共同犯罪人中，被利用者不具有责任能力或者无犯罪意思，对于共犯的成立也不发生影响。因而利用（教唆或帮助）无责任能力人或者无犯罪意思人的行为实施犯罪的，仍不失为共犯，自应按共犯负责，丝毫没有承认间接正犯的必要。^[3]由此可见，持共犯独立性说的学者之所以否定间接实行犯概念，其理由为，根据共犯独立性说的观点，利用他人实施犯罪，不需要考虑他人的行为状况，可以直接将利用者称为“教唆犯”，而不需要间接实行犯的概念。

2．限制正犯概念

通说将限制正犯概念与共犯从属理论相结合，主张间接实行犯概念具有弥补司法空隙的功能，从而应肯定间接实行犯概念的存在，但如果仅考虑限制正犯概念，结论却未必如此。

限制正犯概念是立足客观主义刑法理论的正犯概念，它以构成要件理论为基础，认为亲自实施构成要件行为者为正犯，为此，利用他人为道具实现犯罪者就不能成立正犯。例如，丈夫甲利用妻子乙收取丙贿赂的场合，甲成立受贿罪的教唆犯，乙成立受贿罪的从犯。^[4]

当然，限制正犯概念在理论的变迁上，前后存在较大差异。在早期的限制正犯概念中，以某种理由肯定间接实行犯的存在，而后来的解释又将相当于间接实行犯的情形作为共犯处理。^[5]早期的限制正犯概念，之所以肯定间接实行犯，是因为它从自然主义的立场强调生活用语例的观念。介入者的行为发生了结果，在因果的系列中与介入者以外者具有同种形态的机能，从而肯定间接实行犯的存在。但这种观点与限制正犯概念本身相矛盾，从而受到非难。^[6]因此，从限制正犯概念本身的立场考察，限制正犯概念与间接实行犯概念应当是相互排斥的，前者之所以排斥后者，是因为前者将正犯概念限制在“直接实行”的范围内。

3．扩张的正犯概念(https://www.daowen.com)

坚持扩张的正犯概念，可以将对犯罪结果具有条件关系的行为的实施者均视为正犯，因此利用他人实现犯罪的情形，将利用者视为正犯不存在问题，从而扩张正犯概念具有肯定间接实行犯的意味，我国有学者即持此观点。例如，主张扩张的正犯概念，一切犯罪均可以成立间接正犯，而无己手犯存在的余地。^[7]但日本刑法学家川端博认为，“此种理论一方面维持共犯极端从属性，一方面取代限制的正犯概念，对于构成要件之实现赋予任何条件者，仅依此而将其视为犯罪之正犯处罚，特别是非法律所规定之正犯（共犯），解释为是例外，而无特别必要论证间接实行犯之正犯性。”^[8]可见川端博认为承认扩张正犯概念，就应当否定间接实行犯概念。因为，在其看来，间接实行犯的正犯性无特别论证的必要，已在根本上否定了间接实行犯概念的存在性。笔者赞同此说，因为扩张正犯概念实质是主张一元的正犯概念，即正犯与共犯无区分的必要，对正犯进行如此过分的扩张，可能会导致两个相互矛盾的结论，既可以说一切犯罪均可以成立间接实行犯，亦可以说间接实行犯概念不必要。而且，扩张的正犯概念不可取，因为扩张的正犯概念将一切犯罪人理所当然地视为正犯，这不仅否定了正犯之外的概念，而且否定了正犯本身的存在意义，正犯总是相对于共犯而言的。

上述可谓否定说的诸见解，姑且不论否定说立论的理论基础本身是否正确，如共犯独立性说、限制正犯概念、扩张正犯概念等，单从否定说对间接实行犯概念的态度进行分析，不难发现，否定说并未否定刑法中存在间接实行的犯罪现象，并未否定应对此现象追究刑事责任，而只是否定将其作为正犯追究责任的观点。也就是说，否定间接实行犯概念的观点实质是否定其正犯性。

（二）肯定说

1．因果论

基于因果论的立场，区分正犯和共犯的学说有主观说和客观说。主观说以条件说为前提，由于所有的条件都是等价的，因而必须根据行为者的主观意思来区分正犯和共犯。虽然主观说内部存在多种见解，但都以行为者本身是否具有正犯的意思来认定其是否为正犯。依据此说，间接实行犯具有存在的合理性。而客观说以原因说为前提，主张对犯罪结果具有原因作用者为正犯，而仅具有条件作用者则为共犯。因而被利用者为犯罪结果发生的条件，而利用者为犯罪结果发生的原因，从而也可以肯定间接实行犯的存在。

2．限制正犯概念与共犯极端从属理论

将限制正犯概念与共犯极端从属理论相结合，从而肯定间接实行犯概念的见解是广为接受的理论。该理论认为间接实行犯概念具有弥补法律空隙的功能，从而应予承认。之所以法律存在空隙，因为采用限制正犯概念，只有亲自实施犯罪实行行为者才可能为正犯，从而利用他人犯罪者不能认定为正犯；而采用共犯极端从属理论，只有正犯的行为具有构成要件符合性、违法性、有责性，才能追究共犯的责任，从而利用他人犯罪者亦不能认定为共犯，而对其不加处罚亦违背法感情。为此，有必要产生间接实行犯的概念，使此种处罚具有合理性。这种观点实质是将间接实行犯作为一个夹缝中的概念，限制的正犯概念无法包容它，而共犯理论无法说明它，法感情又无法宽容它，从而将其作为正犯与共犯之间的“特殊”概念而存在。

综合肯定说的诸见解，可以发现，一方面，因果论和弥补论均肯定间接实行犯具有正犯性，从而与否定诸说区别开来；但另一方面，因果论及弥补论均对间接实行犯的正犯性缺乏有效的证明，因果论证明不当，^[9]而弥补论将证明的任务遗留给了后来的理论。但因果论与弥补论对间接实行犯概念均持肯定态度，这是可取的。