学说简评及结论

二、学说简评及结论

利用他人实现犯罪与自己亲自实行实现犯罪，从行为的构造来看不同，如果严格恪守构成要件定型说及法律形式主义，利用他人实现犯罪尚不能直接认定为实行犯。同时，利用他人实现犯罪者，与共犯亦不同，采用部分犯罪共同说，共犯理论对它的犯罪成立及刑事责任问题也无法合理解决。为此，必须在直接实行犯与共犯之间确定间接实行犯的地位。正是如此，弥补理论具有一定的科学性，从中可以隐约知道，间接实行犯可能是一种非“正犯”亦非共犯的犯罪（人），但由于其不能清晰地为间接实行犯确定合理的地位，而且其将间接实行犯作为一个夹缝中的概念，可能会给人们一个错误的观念，犯罪人体系中包括限制正犯、间接实行犯、共犯。但无论如何，弥补理论的两大贡献不可抹煞：①从间接实行犯理论的发展历史来看，弥补理论的确是间接实行犯概念产生的初衷；②间接实行犯的地位大致处于某种正犯和共犯之间，而且在性质上，它决不具有共犯性。第二个贡献同时也带来了一个难题，如何去证明间接实行犯的正犯性？

如何证明间接实行犯的正犯性？这必须从正犯理论中获得突破，而否定说的两大支柱却恰恰是正犯理论，为此笔者有必要对否定说进行分析。扩张正犯概念提出的出发点，与限制正犯概念相同，均是出于确定间接实行犯理论的位置。^[10]而且从学说史上而言，限制正犯概念出现在前，由于其不能科学地解决间接实行犯的存在问题，从而扩张正犯概念作为其对立物而出现。但两种正犯概念本身均存在问题，限制正犯概念对正犯的理解过窄，而扩张正犯概念忽视了实行行为的定型，对正犯的扩张过宽。这从一个侧面说明，必须从这种过窄与过宽的正犯概念中寻找更合理的正犯概念，从而将实行行为的定型说与规范意义结合起来，能作为间接实行犯的理论基础的，只能是这样的正犯概念。(https://www.daowen.com)

由此可见，限制正犯概念和扩张正犯概念及弥补论，宗旨均是要肯定间接实行犯概念，而且提出的问题均是如何将间接实行犯归入正犯，亦即如何科学合理地认定正犯概念。至于否定说中的共犯独立性说，它对于间接实行犯而言可谓是一种无价值的理论，因为它将成立间接实行犯的情形归入共犯，而被利用者可能不成立犯罪，则共犯理论又如何解决利用者的犯罪成立及刑事责任问题呢？该问题最终还得由间接实行犯理论本身来解决，这反过来又证明共犯理论对其无用的结论。这种矛盾的逻辑告诉大家，共犯独立性否定间接实行犯的正犯性，而将其归入共犯的立场在根本上是错误的，从而应当将间接实行犯归入正犯的体系，为此应对肯定说予以支持。

因此，笔者赞同肯定说，而且笔者认为，肯定间接实行犯概念即是肯定其正犯性，将间接实行犯的存在与间接实行犯的正犯性完全分离，不合情理。弥补理论能够说明间接实行犯概念的存在，但对间接实行犯的正犯性却欠缺证明，因而不可谓是彻底的肯定。因此，要彻底贯彻肯定说，必须从正面，从正犯概念出发，为间接实行犯的存在提供合理的依据，而现有的限制正犯与扩张正犯概念显然无法担当此任。为此，有学者尝试突破形式正犯论的思考方法，而构建实质的正犯论。例如，在德国，犯罪支配说的观点逐渐变得有力。有关间接实行犯的正犯性的理论拟在后文阐述。