过失、间接故意与间接实行行为
二、过失、间接故意与间接实行行为
在直接故意的心理支配而成立的间接实行犯不难理解，但过失与间接故意能否成立间接实行犯，理论界存在肯定说与否定说。
（一）肯定说
肯定说者的理由主要为：①行为方式上，间接正犯的“间接”只是描述客观的行为方式而已，并没有主观方面的天然限制。否认间接正犯可以由过失构成，则会放纵某些犯罪。[69]如张某知其子与其妻有时共同吃饭，但为谋杀其妻仍在饭中下毒，令保姆端给妻子，其妻先喂其子致其子死亡，张某对其子的死亡持间接故意。[70]又如，铁路调度信号员由于疏忽错误发出信号，扳道员盲目相信地按照信号员的信号扳动道岔，结果导致两列火车相撞，造成重大伤亡与财产损失，无论如何不能认为信号员的行为是直接实行行为。[71]②行为论的角度，仅将故意实行犯分为直接实行与间接实行，但对过失实行犯不做区分，这在理论上是不完美的。[72]又如，木村龟二认为：“只要对过失行为的正犯概念和故意行为的正犯概念做二元性理解，就必须要承认过失间接正犯。”[73]
（二）否定说
否定说者的主要理由为：①间接实行犯不能由间接故意构成，因为间接实行犯的成立与否关键要看被利用者是否实施了成立犯罪所要求的核心行为，若被利用者没有实施核心行为，则不构成间接正犯。[74]②间接实行犯主观上具有单独的犯罪故意，间接实行犯明知被利用者无犯罪故意或为无刑事责任能力之人仍加以利用，希望通过被利用者的行为实现其犯罪目的，所以，间接实行犯主观上所具有的只能是单独的犯罪故意。[75]③间接故意对结果的心理态度不是积极追求，间接正犯与间接故意的要求明显不同，间接故意不能构成间接正犯。[76]
（三）问题分析
1．间接故意与间接实行犯的成立
间接实行犯的罪过形式包含的内容与直接实行犯不同，尤其体现在两者意识因素的不同。由于间接实行犯的行为包括两个行为，利用行为与间接行为，因而其意识因素中，应当包含对两者的认识以及对两者之间因果关系的认识。在间接实行犯中，其罪过形式应当体现为这样一种心理状态：利用者对自己的利用行为可能引起被利用者的行为，并进而引起犯罪结果此因果进程的认识和意志。在间接实行犯的认识因素中，虽然认识的程度可能影响利用者利用行为的力度，例如，对于利用他人杀人的情形，幕后人可能传授具体的方法，甚至授予杀人工具等；也可能仅仅是口头引诱、唆使。但不管幕后人具有何种程度的认识，也不管幕后人的利用行为对被利用者是否实施行为具有多大的影响力，幕后人对被利用者的行为以及犯罪结果的发生终归是抱着希望的态度。为此，笔者认为，间接实行犯的罪过形式原则上不能包含间接故意。
2．过失与间接实行犯的成立
从前述理论概要可知，肯定过失可以成立间接实行犯者，大多以两个抽象的理论为论据，即“间接实行犯在主观上并无天然的限制”，或者“只要承认过失正犯和故意正犯二元论的概念就应当肯定过失可以成立间接实行犯”。显然这种抽象不能说明问题，过失能否成立间接实行犯仍然应当从“过失”和“间接实行犯”两个概念本身的要求做分析。过失要求行为者对自己行为的因果进程具有“不认识”或者已认识但不希望发生的心理，而在间接实行犯中，抛开利用者其他一切主观心理，行为人至少具有“自己不亲自实施，让他人实施”的心理。既然行为人对自己“不亲自实施”具有认识，那么作为与“不亲自实施”等同的利用行为就不可能不具有认识，既然对利用行为具有认识，就不可能对该行为的因果进程具有“不认识”，从而就不可能符合过失的概念要求。因此，笔者主张间接实行犯不能由过失构成。
综上所述，间接实行犯在实行的形态上与直接实行犯存在差别，不存在不作为的间接实行犯，过失的间接实行犯亦不存在，间接故意在通常情形下也不能成立间接实行犯。
【注释】
[1]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第357页。
[2]许玉秀：《刑法的问题与对策》，成阳印刷股份有限公司2000年版，第6页。
[3]许玉秀：《刑法的问题与对策》，成阳印刷股份有限公司2000年版，第11页。
[4]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第286页。
[5]林山田：《刑法通论》（增订七版），北京大学出版社2001年版，第41－42页。
[6]［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第148、151页。
[7]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第358页。
[8]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第359页。
[9]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第625页。
[10]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第627页。
[11]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第47页。
[12]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第45页。
[13]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第626页。
[14]童德华：《正犯的基本概念》，载《中国法学》2004年第4期，第144页。
[15]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第626页。
[16]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第626页。
[17]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第45页。
[18]［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第152、156页。
[19]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第43页。
[20]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第626页。
[21]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第44页。
[22]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第44页。
[23]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第627页。
[24]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2001年版，第25－27页。
[25]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第627页。
[26]董玉庭：《论实行行为》，载《环球法律评论》2004年夏季号，第191页。
[27]董玉庭：《论实行行为》，载《环球法律评论》2004年夏季号，第192页。
[28]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第71页。
[29]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第50页。
[30]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第63页。
[31]［日］木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣译，上海翻译出版公司1991年版，第336页。
[32]余振华：《刑法违法性理论》，元照出版有限公司2001年版，第73页。(https://www.daowen.com)
[33]余振华：《刑法违法性理论》，元照出版公司2001年版，第76页。
[34]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第72页。
[35]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第75页。
[36]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第67页。
[37]赵香如：《美国刑法中的被利用的实行犯》，载《国家检察官学院学报》2004年第5期，第113页。
[38]Stevon L Emanual，Criminal Law，CRITIC PUBLISH HOUSE，2003，P．218．
[39]赵香如：《美国刑法中的被利用的实行犯》，载《国家检察官学院学报》2004年第5期，第116页。
[40]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。
[41]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第65页。
[42]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第631页。
[43]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第632页。
[44]［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第383页。
[45]林山田：《刑法通论》（增订七版·下册），北京大学出版社2001年版，第51页。
[46]许玉秀：《刑法的问题与对策》，成阳印刷股份有限公司2000年版，第37页。
[47]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第67页。
[48]马克昌：《刑法中行为论比较研究》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第2期，第137页。
[49]马克昌：《刑法中行为论比较研究》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第2期，第138页。
[50]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第129－130页。
[51]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第118页。
[52]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第118页。
[53]黄常仁：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第284－287页。
[54]钱叶六：《间接正犯比较研究——兼论我国间接正犯的刑事立法与司法》，载《刑法问题与争鸣》总第9辑，第266页。
[55]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第342页。
[56]［日］团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），冯军译，创文社1999年版，第355页。
[57]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第88页。
[58]林三田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版，第74页。
[59]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第194页。
[60]宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期，第13页。
[61]朴宗根、高荣云：《论间接正犯》，延边大学学报（社会科学版）2003年第4期，第60页。
[62]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第197页。
[63]祝赟：《浅析间接正犯》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期，第46页。
[64]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第815页。
[65]宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期，第13页。
[66]王成祥：《间接实行犯探析》，载《零陵师范学院学报》（社会科学版）2003年第1期，第86页
[67]邹世发：《间接正犯特征探微》，载《山东公安专科学校学报》2003年第1期，第64页。
[68]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第107页。
[69]祝赟：《浅析间接正犯》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期，第47页。
[70]王成祥：《间接实行犯探析》，载《零陵师范学院学报》（社会科学版）2003年第1期，第86页。
[71]王成祥：《间接实行犯探析》，载《零陵师范学院学报》（社会科学版）2003年第1期，第86页。
[72]王成祥：《间接实行犯探析》，载《零陵师范学院学报》（社会科学版）2003年第1期，第86页。
[73]［日］木村归二：《刑法总论》，有斐阁1987年版，第404页。
[74]祝赟：《浅析间接正犯》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期，第47页。
[75]钱叶六：《评王某利用常某奸淫幼女一案——兼论间接实行犯若干法律问题》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期，第108页。
[76]宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期，第13页。