司法实践的处理

一、司法实践的处理

实务界大多认为，无身份者也可以成立被利用的实行犯（下文简称“肯定说”），例如，v．Sadacca，128Misc．2d494，489New York2d824（1985）及Cole．V．United States，329F．2D437，439－440（9th Cir 1964）等即是证明。至于肯定说的具体理由却不尽相同，考虑到德日刑法多数派的观点，均否定伪证罪可以成立间接正犯^[56]这一理论现状，因而以伪证罪为例，来剖析肯定说立论的依据，将既具代表性又有针对性。有法院认为，如果被告利用不知情的具有这种身份的人作证，就表明他自己愿意成为这阶层之人，从而不能因其身份缺失，而成立辩护事由，因此被告构成伪证罪且为主犯。^[57]此见解可谓是从帮助犯的角度来阐述，无身份者也可以成立“被利用的实行犯”的观点。另外，亦有法官从实行犯的角度来表达与此相同的见解，即如果实行犯被帮助犯利用，就表明前者的民主自由或者宪法权利受到了后者的侵害，因而后者即使不具有前者的身份，他也应当为此无辜者的行为承担责任。^[58](https://www.daowen.com)

当然，在美国司法界，法院有时候也主张无身份者不能成立被利用的实行犯（下文称否定论），如v．Ruffin 613F．2d408（2dCir．1979）案等。^[59]Wyatt法官认为，从普通法对共同犯罪人分类及分类意义上推理，不适用被利用的实行犯是刑法既定原则合理而又合符逻辑的结果，引起者不能被认定为主犯，因为他缺乏犯罪能力，中介也不是主犯，因为他尽管有犯罪能力，但他是无辜的，没有主犯就没有犯罪。^[60]显然，否定论虽然与肯定说在观点上对立，但立论的依据却未有不同，两者均是从身份之外寻找合理理由。美国刑法未有类似大陆法系的“身份理论”^[61]，自然没有所谓的自然身份、法定身份、真正亲手犯及非真正亲手犯之类的概念。