理论概要及简评

一、理论概要及简评

理论界对于间接实行犯的概念存在多家之言，概言之，主要从三个视角立论。

1．以间接实行犯的表现形式为基础，采用列举式

日本刑法学家西原春夫认为：“间接实行犯，是指利用适法行为无责任能力者或者无故意者来实现自己犯罪的情况。”^[11]又如我国台湾学者韩忠谟认为，“间接正犯是指利用无故意或无责任能力人的行为，或利用他人的违法性的行为以遂行自己的犯罪者”^[12]。

2．以间接实行犯的“利用性质”为基础，着眼于利用者

德国学者李斯特认为：“虽非因行为人自身的行为，而是通过其他人（甚至是被害人自己）而实现构成要件之人。”^[13]又如台湾学者陈子平主张：“间接实行犯是利用特定的群体作为中介或者工具实施犯罪行为而必须完全地承担全部刑事责任的人。”^[14]此类定义皆强调间接实行犯利用中介实现犯罪的特征。

3．从利用者与被利用者各自的特征来定义(https://www.daowen.com)

“间接实行犯是把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接实行犯对于其通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。”^[15]又如，我国著名刑法学家陈兴良教授认为：“间接正犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。在我看来，这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。”^[16]此类定义皆强调间接实行犯具有犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性，而被利用的中介或者不负刑事责任，或者必须与利用者之间不能成立共犯关系。

对于第一种立场（采用列举法），它具有一定的优越性。例如，它对于间接实行犯的成立范围的概括较为详尽、明了，便于司法操作。但其不足之处也是显而易见。它存在列举方法本身的缺陷——难以穷尽，间接实行犯的具体表现形式较为广泛，一一列举，必有遗漏之嫌；而且，列举的内容只能体现概念的外延，这与概念需要揭示内涵的宗旨不符；此外，要确定具体哪些因子可以加入被列举的行列，首先需解决概念本身具有何种具体要求，间接实行犯的存在范围如何必须根据间接实行犯的性质、概念等来认定，从而间接实行犯的范围应当是概念之后的问题。为此，采用列举的方法给间接实行犯下定义并不可取。

对于第二种立场，它从间接实行犯的利用性来定义，揭示了间接实行犯利用中介实现犯罪的特征，对此应当予以肯定。但它将所有利用他人实行犯罪的情形均认为是间接实行犯，会导致间接实行犯的范围不当扩大，将本来应是教唆犯的行为当做间接实行犯，因而实不足取。而且，此类定义对间接实行犯概念内涵的认识并不具体，间接实行犯中的利用者和被利用者之间究竟存在何种关系，此类定义并未加以明确，因而难以从间接实行犯的概念中洞悉间接实行犯的本质特征。因此，该定义有待补充完善，但其坚持从利用者方面来界定间接实行犯的观点，应当为人们所坚持，而且它提出了中介的问题，有助于人们对此做进一步的研究。

对于第三种立场，有论者认为是从间接实行犯的本质而下的概念，^[17]但笔者认为并非如此，因为利用者与被利用者之间不成立共同犯罪或者利用者不承担刑事责任，其着重点依然在被利用者方面，即强调中介的特征，而非利用者的本质属性；而利用者实现犯罪的间接性和承担刑事责任的直接性，这也只可谓从某种程度上揭示了利用者的特征，但也非本质特征。根据前文确定的间接实行犯具有正犯性这一基本立场，正犯性才是利用者的本质特征。因此，笔者认为，第三种定义法与前两种定义法均存在同样的问题，未从间接实行犯的本质上下定义，而且三种概念中均不存在中心词，或者中心词不明确。但第三种立场较前两者的可取之处在于：它不仅强调了间接实行犯中存在中介，而且阐明了中介的特征。

综合上述三种定义方法的优劣，笔者认为，应当从利用者方面下定义，同时考虑间接实行犯的概念必须揭示间接实行犯的本质以及中介的特征，此外，还必须合理确定间接实行犯概念的中心词。