间接行为存在的条件

2026年02月16日

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二、间接行为存在的条件

在间接行为中，考察幕后人对外部态度是否存在意思支配，必须结合中介的意思支配（或可能性）来考察，即幕后人必须具有高于中介的意识支配。如果中介对外部态度不具有意思支配可能性，而幕后人具有意思支配可能性或者现实的意志支配，则可以肯定幕后人的意思支配显然高于中介，这就是后文有关间接实行犯的成立范围中的利用不具有意思支配可能性的行为的情形。但是，考察意思支配的高低，不能局限于意思的有无，还必须结合意思的性质及具体内容进行研究，这就超越了行为理论的能力，因为行为理论只能在意思的有无上分出高低，而不考察意思的性质和内容。因此，在幕后人与中介均对外部态度具有意思支配可能性的情形下，要认定一个外部态度能否归属幕后人，就必须对意思的性质和内容进行规范判断。根据刑法规范，笔者认为下例情形可以认为幕后人具有高于中介的意思支配：①幕后人具有犯罪意思，而中介不具有犯罪意思支配的可能性，例如，中介不具有意思支配可能性，或者不可能产生犯罪的意思；②幕后人具有犯罪意思支配，而中介虽然具有犯罪意思支配可能性，但未产生现实的犯罪意思支配，如中介具有过失的行为；③幕后人与中介均具有犯罪意思，但两者意思的内容不同，前者为重罪的意思，后者为轻罪的意思，例如，利用不同的故意的情形。因此，如果幕后人的犯罪意思支配与中介的犯罪意思支配内容相同，或者程度更低，则不能认为幕后人对中介的外部态度存在意思支配，从而不能将其外部态度视为幕后人的外部态度，从而否定间接实行犯的成立，在间接实行犯被否定的前提条件下，才可以考虑是否成立共犯的问题。这种幕后人必须具有高于中介的犯罪意思的支配的理论，人们称为“超越意思支配理论”，它是间接实行犯成立的主观条件，也是间接实行犯作为单独犯与共犯在主观上的根本差别。

同时，间接行为的成立不仅必须考虑幕后人主观上的意思，还必须结合间接行为本身的特点来认定。间接行为是幕后人通过中介实施的行为，体现了行为主体与行为的分离，因而其前提必须是，具体的犯罪类型“允许”行为主体与行为相分离。如果某种犯罪要求行为主体与行为不可分离，则间接行为无法存在，如背叛国家等行为即如此。

必须注意，由于行为概念对行为的主观意思要求仅是意思支配可能，它包括现实的意思支配和支配可能性，行为理论的界限机能是将不具有意思支配可能的外部态度排除在行为之外，而将不具有现实的意思支配但具有支配可能的外部态度置于刑法的评价之下。从而在间接行为中，外部态度和意思支配之间就不是一对一的关系，也就是说一个外部态度可以和数个意思相结合，从而可以归属于数个主体。换言之，将中介的行为认定为幕后人的行为，并不就排除中介本身不可以拥有该行为，中介的行为性质如何，必须对其单独进行规范判断，其成立犯罪也是可能的。例如，利用有过失的行为，利用不同故意的行为，中介均可以成立犯罪，但间接实行犯却也可以成立。必须注意，任何理论均具有局限性，不要试图用一个理论解决所有的问题，行为理论与因果关系理论相结合并进行规范评价，可以为间接实行寻求到合适的主体。但是中介的行为归属于幕后人，该行为是否是犯罪行为、是否是实行行为必须适用实行行为的一般理论来解决。(https://www.daowen.com)

需要补充的是，采用上述理论来解决间接实行犯的行为问题，就会出现，对一个行为首先就要进行主体上的评价，这种思维在我国的犯罪论体系之下不存在问题，我国采用四要件说，将主体要件提前是可以的，但是采用德日刑法的三阶段的犯罪论体系则可能存在问题，因为三阶段的犯罪论体系，在判断次序上，是先考虑行为后考虑主体，通过对行为进行构成要件符合性、违法性的判断之后，再对主体进行有责性的判断，但这种判断实际上与定型说的观点也不一致。如果肯定构成要件是违法有责的类型，那么一个符合构成要件的行为，在通常情况下同时也就具有违法性和有责性，而排除违法性和有责性的情形就应属例外，从而对主体的责任能力及罪过的判断，事实上在构成要件符合性的阶段就已经进行。因而在有责性的判断中，实际上就只剩下期待可能性的判断，从这个角度上考察，采用三阶段的犯罪论体系，对行为首先就进行主体归属上的判断也是可能的。

值得一提的是，在众多否定间接实行犯概念存在性的观点中，台湾个别学者的观点可谓独特。例如，台湾学者黄常仁认为，“如果肯定间接正犯，我如何使人替我让我的意志去奔腾？而利用过去我的所作所为与利用他人的所作所为没有两样，事实上所有的犯罪均是间接正犯”^[53]。对此，笔者认为，意志的确无法奔腾，间接实行犯不是让他人替自己的意志奔腾，而是让他人替自己外部态度奔腾，刑法中的因果关系理论就是为解决这种客观事实的奔腾而创立的理论；利用过去的所作所为，行为人只能认识客观规律为自己所利用，而无法改变规律，而在间接实行犯中，幕后人对其间接行为具有控制改变的能力，幕后人实施利用行为之后犯罪既遂之前，他依然可以改变间接行为的方向，即他既可以阻止被利用者继续进行，如果被利用者不可靠也可以更换。因而利用客观事态与利用人的情形根本不同，前者是直接实行，后者是间接实行，正是如此，对于一个间接行为，仅有行为的奔腾尚不够，还必须有行为人的意思，这种意思是控制和改变他人行为的意思。正是基于此，笔者主张以是否存在超越被利用人的意思来认定幕后人犯罪意思的存在与否。

由上可知，如果被利用者的行为具备下列主客观条件，即可将其认定为幕后人的行为：①幕后人相对于被利用者而言具有超越意思支配；②被利用者的行为由幕后人所引起；③具体的犯罪形态允许行为主体与行为分离。为此，在间接实行犯中，幕后人事实上存在两个行为，即利用行为与间接行为，那么两者中何者为实行行为呢？