被利用者中途知情的情形
五、被利用者中途知情的情形
在间接实行犯的场合，如果被利用者中途知情，对于利用者，能否成立间接实行犯？对此，日本学界存在三种见解：①认为应当成立间接正犯，因为利用行为是实行行为，因此不构成教唆犯，应当构成间接正犯。[64]②认为利用者构成教唆犯。其理由为，被利用者中途知情，既然按正犯的意思续行犯行，就不适合于间接正犯的因果关系发展过程，脱离了相当因果关系的范围。实际上，利用者的间接正犯的意思包含了教唆犯的故意，完全可以认定为教唆犯的故意，所以应当认定教唆犯的成立。[65]③认为构成间接正犯未遂。其理由是，被利用者中途知情，按利用者的意思继续犯行通常是不能预测的，欠缺因果关系，故构成间接正犯未遂。[66]此外，我国有学者主张此情形下，应当成立间接实行犯。[67]
对此，笔者认为，根据间接实行犯的基本理论，间接实行犯的犯罪意思是一种单独犯罪的意思，而且幕后人犯罪意思，是在其自认为其犯罪意思要超过被利用者的犯罪意思的前提下产生；而教唆犯的犯罪意思为共同犯罪的意思，教唆者欲使他人产生与自己共同实施犯罪的意思。因此，间接实行犯的犯罪意思与教唆犯的犯罪意思全然不同，从而不能认为前者包含后者。为此，对于被利用者中途知情的情形，应当说利用者存在间接实行的犯罪意思，至于被利用者中途知情并继续进行，这是超出幕后人所认识的，因而对于幕后人而言可谓是以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为，宜根据间接实行犯与教唆犯之间的错误的理论来处理。根据错误理论，以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为，可以成立间接实行犯，问题只是未遂与否的问题。
综上所述，对于利用有故意的工具能否成立间接实行犯的问题，笔者的结论为：对于利用不同的故意，幕后人可以成立间接实行犯；对于利用“有故意无目的的行为”，幕后人不可以成立间接实行犯；对于利用有故意无身份的行为，应予具体分析，被利用者的故意是否为非身份犯的故意，如果可以肯定，则可以成立间接实行犯，反之则不能；对于利用帮助的工具，幕后人不能成立间接实行犯。此外，对于被利用者中途知情的情形，可以根据错误理论来解决，幕后人可以成立间接实行犯。
【注释】
[1]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第180页。
[2]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第413－415页。
[3]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第180－193页。
[4]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第181页。
[5]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第86页。
[6]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第88页。
[7]贾新征：《试论间接正犯存在的类型》，载《商丘师专学报》2000年第1期，第30页。
[8]贾新征：《试论间接正犯存在的类型》，载《商丘师专学报》2000年第1期，第30页。
[9]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第810页。
[10]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版1996年版，第181页。
[11]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第809页。
[12]黄常仁：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第284－287页。
[13]张绍谦：《略论教唆、帮助他人自杀行为的定性及处理》，载《法学评论》1993年第3期，第33页。
[14]高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第447页。
[15]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社2002年版，第111－113页。
[16]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第182页。
[17]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第804页。
[18]马克昌、莫洪宪：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第77页。
[19]陈兴良、曲新久、顾永忠：《案例刑法总论·下卷》，中国政法大学出版社1994年版，第183页。
[20]马克昌、莫洪宪：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第78页。
[21]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国法律出版社2003年版，第306页；［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第391页。
[22]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第413页。
[23]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第808页。
[24]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第413页。
[25]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第413页。
[26]陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》（双月刊）2002年第5期（总第47期），第7页。
[27]陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》（双月刊）2002年第5期（总第47期），第7页。
[28]贾新征：《试论间接正犯存在的类型》，载《商丘师专学报》2000年第1期。
[29]钱叶六：《间接正犯比较研究——兼论我国间接正犯的刑事立法与司法》，载《刑法问题争鸣与探索》总第9辑，第259页。
[30]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第807－809页。
[31]宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期，第15页。
[32]邵维国：《论被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报》（社会科学版）2002年第3期，第7页。(https://www.daowen.com)
[33]林干人：《刑法的现代课题》，有斐阁1991年版，第104、114页。
[34]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第807页。
[35]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第415页。
[36]邵维国：《论被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报》（社会科学版）2002年第3期，第7页。
[37]［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第384－385页。
[38]马克昌、莫洪宪：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第77页。
[39]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第183页。
[40]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第363－365页。
[41]宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期，第14页。
[42]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第103－104页。
[43]［日］植田重正：《共犯论上的诸问题》，成文堂1985年版，第93页。
[44]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第97页。
[45]［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第387页。
[46]邵维国：《论被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报》（社会科学版）2002年第3期，第8页。
[47]［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第388页。
[48]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第811页。
[49]宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期，第15页。
[50]贾新征：《试论间接正犯存在的类型》，载《商丘师专学报》2000年第1期，第30页。
[51]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第415页。
[52]吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第73－74页。
[53]《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第233页。
[54]陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期，第77页。
[55]［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社，第388页。
[56]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第121页。
[57]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第363页。
[58]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第366页。
[59]贾新征：《试论间接正犯存在的类型》，载《商丘师专学报》2000年第1期，第30页。
[60]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第636页。
[61]［日］大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第157页。
[62]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第416页。
[63]邵维国：《论被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报》（社会科学版）2002年第3期，第7页。
[64]［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第429页。
[65]［日］齐藤信治：《刑法总论》，有斐阁1997年版，第263页。
[66]［日］内田文昭：《刑法总论》，成文堂1997年版，第334页。
[67]邵维国：《论被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报》（社会科学版）2002年第3期，第9页。