三、预备犯的问题

三、预备犯的问题

由于学者对被利用者的行为的评价的偏差，以及对实行行为的形式与实质的不同理解，导致学界在间接实行犯的着手问题上分歧甚大。除此以外，德日刑法不处罚犯罪预备的立法现实亦加重了这一问题的复杂性。

为了解决这一问题，日本理论界出现了各种修正理论，如前所述的着手与实行的分离，着手、实行与未遂的分离等个别化说。但这种分离学说严重破坏了理论的统一性，而且将着手与实行分离，丧失了着手问题的研究价值，这样，解决了间接实行犯的着手问题也就无意义。因此，笔者认为不管出于何种理由，采用分离术均不可取。

在间接实行犯的着手问题上，与日本学界采用利用行为说不同，台湾学界采用的是个别化说，在被利用者行为中寻找间接实行犯的着手，同时将与该行为有密接关系的利用行为也认定为着手。这一方面坚持了理论的统一性，另一方面又符合实行行为的一般理论，而且也不至于放纵犯罪。因而笔者认为这种个别化说比较可取。(https://www.daowen.com)

我国刑法处罚犯罪预备，诚如前文分析，将利用行为认定为预备行为，不存在放纵犯罪的问题，因而可以将间接行为视为间接实行犯的实行，并从中认定着手问题。而且根据实行行为的理论，具体的利用行为如果与间接行为有密接关系，也可能被认定为着手，这样同时又贯彻了罪刑相适用原则。因此，对于间接实行犯的着手，笔者的结论与台湾学界的个别化说相同，但理论基础截然相异，笔者是以行为理论与实行行为理论为论证基础。

需要一提的是，我国学者在着手问题上采用利用行为说，其理论出发点在于将间接实行犯的行为视为作为与不作为的复合行为。^[24]间接实行犯为复合行为的提法源自日本理论界，著名刑法学家西原春夫即极力支持该论，但是西原春夫本人却在不作为中寻求间接实行犯的着手，即在被利用者的行为中认定着手问题，因而我国学者采用了同样的理论，却得出了相反的结论。犯罪行为不可能作为先行行为而产生作为义务，因此，不能将被利用者的行为认定为不作为，从而不能将间接实行犯视为复合行为犯。