二、利用强制动作
二、利用强制动作
强制的动作包括身体受强制的动作和意志受强制的动作。利用他人被强制的动作能否成立间接实行犯？对此，我国学界存在两种见解：①利用身体的强制可以成立间接实行犯，而利用精神的强制则只可能成立共犯。例如，如果是肉体上的绝对限制，强迫者构成间接实行犯；精神强制，被强制者构成胁从犯，他与强制者构成共同犯罪。[6]②不区分身体的强制与意志的强制，而认为只要被强制者丧失意志自由，利用该种行为就可以成立间接实行犯。例如，一般情况下，达到一定年龄、精神状况良好者都具有认识和控制能力，但在暴力强制下，正常人也会失去意志自由，犯罪者往往利用这种情况实施犯罪。[7]例如，我国学者设例，丈夫甲外出归来，发现妻子乙怀里正躺一熟睡男子丙，甲便用刀对准妻子乙威胁说：“你杀了他，否则我宰了你。”妻子乙害怕自己被杀，便用绳子将丙勒死。[8]论者认为，该情形下甲成立杀人罪的间接实行犯，乙不成立犯罪。上述两种观点均肯定在被利用者身体受强制的场合，可以成立间接实行犯，而在被利用者的精神完全受强制的场合，也可以肯定间接实行犯。两者的差别在于，意志受强制者是否完全丧失意志自由？对此，观点之一持否定态度，而观点之二却持保留意见，从而前者主张被利用者意志受强制的场合可以成立间接实行犯，而后者主张该场合下利用者可以成立间接实行犯，但也可以成立共犯。
德国和台湾的判例均肯定利用强制的动作可以成立间接实行犯。例如，德国联邦法院判决的以武器迫使某人开车轧死他人未遂案。[9]在理论界，与上述利用反射动作的情形相同，除了少数学者将其认定为直接实行犯外，大多学者认为宜以间接实行犯处理。对于意志的强制是否要求完全受压抑，日本学者的态度不明显，而台湾学者则强调意志的强制是“意志完全受压抑”的情形。[10]
笔者认为，利用身体受强制的行为与前述利用反射动作的行为相似，利用人对于被利用者均存在超越意思支配，从而可以成立间接实行犯。至于利用精神受强制的工具的场合，则应当考虑一个人的意志能否完全受他人控制的问题。德国学者耶塞克将利用精神被强制的情形直接称呼为利用“不自由的工具”，并认为利用者可以成立间接正犯，而被利用者可以成立紧急避险。[11]
由此可见，德国学者实则是承认精神被强制者可以存在意志自由，而且根据犯罪支配说的观点，在该情形下犯罪也是受着利用人的操纵，因而利用人也可以成立间接实行犯。对此，笔者认为，人的精神不能完全受强制，而且利用精神被强制的情形，对于利用者不能以间接实行犯处理，而应将其认定为共犯。(https://www.daowen.com)
以上文我国学者的设例来说明：丈夫甲外出归来，发现妻子乙怀里正躺一熟睡男子丙，甲便用刀对准妻子乙威胁说：“你杀了他，否则我宰了你。”妻子乙害怕自己被杀，便用绳子将丙勒死。对于此案，论者认为乙完全不具有意思自由，笔者不同意该观点。在一般情形，人的行为均是基于一定的心理活动而产生，而心理活动的内容是对客观环境的认识、权衡利弊之后做出的决定，虽然对客观环境的认识程度有高低，从而在同样的情形下，不同的人做出的决定，其合理性程度有差异，但只是程度上的差别，行为人有认识是一定的。在有认识的基础上，行为人结合自己的生活经验或者其他方面的考虑，对客观环境做出消极顺应、积极面对以及如何面对等选择，虽然不同的意思决定将导致不同的行为，但意思决定是一定存在的。例如，在此案中，不管乙的知识、能力如何，其认识到自己的生命存在危险，丙的生命也存在危险，这种认识一定存在，在生命关头，乙会如何选择？她可能会就自己与甲的关系、甲的性格以及与丙的感情等进行权衡，自己被杀会如何，杀丙会如何，最后决定是将丙唤醒，还是和甲搏斗，还是由甲杀死自己，还是自己杀死丙等，而在此案中，乙害怕自己被杀最终选择了杀死丙。
由此可见，选择杀丙是乙基于自己的认识和决定而做出的行为，她是可以做出其他选择的，但她做出了杀人的选择，为此法律就要加以评价，可以要求乙对丙的死亡负责。当然，在此情形下，乙做出任何一种选择，都可能损害法律赋予她的合法利益，因而法律对其选择的杀人行为在评价上应有别于通常的杀人的行为，从而在量刑上将其区别开来。事实上，在法律看来，一个能认识客观环境的人，就可以对其行为做出选择，因而即使在紧急情形下，法律也要求行为人权衡利弊，做出合理的选择，为此对于紧急避险的认定，法律要求必须进行法益衡量。行为人可以选择，一般是以存在多种选择为前提，从而该行为具有评价为犯罪的可能，但在自然力支配下，也可能只存在一种选择。例如，不可抗力，对于此仅具有一种选择可能的行为，法律将其评价为非犯罪。对于不可抗力，前述有学者认为它是刑法中的行为，同时也是不具有意志支配可能性的行为，从而对行为采用有意行为论不妥。笔者不同意此观点，不可抗力与反射动作这类不具有意志支配可能性的行为不同，在前者中，行为人有认识，由于自然力的支配，行为人在只存在一种选择可能的前提下，选择“具有社会危害性行为”，该行为依然是行为人选择的结果，因而符合行为人的意志，因而不可抗力是刑法中的行为，法律对此予以了评价，认为其不成立犯罪；而在后者中，行为人对具体的行为无认识，其意志本身都不存在，因而不发生规范评价的问题，为此这类行为不是刑法中的行为。有意行为说将不具有意志支配可能性的行为排除在刑法评价之外，不具有意志支配可能性，是指无认识，意志无法到达的情形。因此，根据有意行为说，不可抗力也是刑法中的行为，只是刑法将其评价为非犯罪。人的意志仅在自然力的作用下存在一种选择，为此，外人的意志不可能使其意志出现山穷水尽的情形。为此，对于意志被强制的行为，不能将其与不可抗力等同，而评价为非犯罪，必须考虑其是否构成犯罪。正如台湾学者所说的，人不能让他人代替自己的意志。[12]
正是如此，笔者认为，间接实行犯不是直接支配他人的意志，而是干预他人的认识，从而影响其意志，使行为人的行为朝着幕后人的意志的方向发展，这就是超越意思支配理论。为此，台湾学者以“人不能让他人代替自己的意志”为由，否定间接实行犯概念存在的必要性，也是不妥的。那么，根据超越意思支配理论，对于此案，甲并未干预乙的认识，乙基于自己的认识和意志，做出了杀人的选择，可谓具有杀人的故意，此案中的幕后人（甲）即不能成立间接实行犯，甲与乙应构成共同犯罪。概言之，利用精神被强制的工具，幕后人不能成立间接实行犯，而为共犯。