我国刑法第29条的规定与间接实行犯的立法
五、我国刑法第29条的规定与间接实行犯的立法
对于间接实行犯的立法，德国刑法曾有明确规定，日本刑法未予明确规定，但日本学者认为，通过法律解释，承认间接正犯概念，这与罪刑法定原则并不矛盾。[48]至于我国，理论界和实务界皆承认间接实行犯概念，但立法却无明确规定，因此，为了更好地体现罪刑法定原则，必须思考是否要求立法补充规定，或者通过对刑法第29条的重新解释为间接实行犯的存在提供法律上的根据。总之，这些问题实有研究必要。之所以将间接实行犯的立法问题置于其与教唆犯的关系中研究，理由如下：
我国立法肯定教唆犯具有独立性，按照传统的弥补理论的思维，这对间接实行犯的存在可谓是冲击，而根据笔者的观点，它虽然不能否定间接实行犯的存在，但在与间接实行犯的存在范围上却存在联系，因此有必要确定我国刑法第29条能否包含间接实行犯的情形，关于教唆犯的独立性与间接实行犯的存在的问题，前文已做研究，因而在此拟对我国刑法第29条能否包含间接实行犯的情形进行研究。例如，有学者认为根据刑法第29条第1款的规定，教唆未满14周岁者犯罪也应当是教唆犯，而根据笔者的观点，这是典型的间接实行犯，因而有必要对此观点进行分析。又如，我国有学者主张我国刑法第29条第2款包含间接实行犯的规定，因此，如果立法者对间接实行犯的态度果真已在法条中体现，就无再立法的必要。概言之，间接实行犯的立法问题与我国刑法对教唆犯的规定紧密关联，因而宜在间接实行犯与教唆犯的关系中探讨，研究间接实行犯的立法问题首先必须解决，我国刑法第29条第1款能否包含间接实行犯，第2款是否包含了间接实行犯的预备犯。
（一）刑法第29条第1款能否包含“间接实行犯”
我国刑法第29条第1款能否包含“间接实行犯”？此“间接实行犯”并非作为实行犯一种的间接实行犯，该问题实质为，对于间接实行犯的情形能否适用刑法第29条第1款的规定。
我国有学者对此持肯定态度，其理由为，根据我国刑法第29条的规定，对于“教唆不满18周岁的人犯罪的应当从重处罚”，那么教唆不满14周岁的无责任能力人就应当仍然是教唆犯，并从重处罚。[49]可见该观点实质是否定间接实行犯概念存在，否定的理由，体现了论者对刑事责任的公平性的考虑，既然教唆已满14周岁未满18周岁者犯罪，都应当从重处罚，对于教唆未满14周岁者犯罪，就没有理由不从重处罚，从而对其就必须适用刑法第29条教唆犯的规定，自然就成立教唆犯。
对于这种从刑罚的公平性上否定间接实行犯概念的见解，理论界有学者持反对态度。例如，“教唆不满18周岁的人从重处罚”，并没有规定按教唆犯从重处罚。从重处罚与判断行为性质是两回事，将之理解为按间接正犯从重处罚才是正确的。[50]此反对说的主要理由为，可以将“从重处罚”予以新的解释，即该款中的“从重处罚”不是指按教唆犯从重处罚，而是指按间接实行犯从重处罚。对“从重”做如此解释，笔者认为不妥，立法者对间接实行犯的态度并不明确，怎能将其作为刑事责任的参考标准呢？而且间接实行犯适用基本的犯罪构成，因而“按间接实行犯从重处罚”实则为按实行犯从重处罚，这样，对于教唆已满14周岁未满18周岁犯特定的罪，对于教唆犯，在量刑上就只能结合刑法分则的规定，具体对其进行从重的权衡，从而在量刑上就体现不出立法者对教唆犯灵活处理的态度，尽管通常情况下教唆犯的刑事责任会较重；而如果按教唆犯从重处罚，首先就要确定教唆犯是主犯还是从犯，然后再从重，虽然教唆犯通常为主犯，但也可能为从犯，而如果是从犯，即使从重，其最后的刑事责任也未必就重，因而根据论者刑法第29条的“从重”的解释，可能会导致刑事责任的不公平，因而不妥。这种观点的出发点是要将教唆未满14周岁的犯罪情形，从刑法第29条中解脱出来，但由于其解释不合理，因而不可取。
对于利用未满14周岁的人犯罪，是否该适用刑法第29条第1款的规定，而从重处罚呢？答案应为否定，因为在此“被教唆者”并没有犯罪，就无所谓教唆者是起主要作用还是次要作用，从而不符合“……应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚……应当从重处罚”的条文的适用条件。至于能否适用第二款的规定，理解为被教唆者没有犯被教唆的罪，从而对教唆者从轻或者减轻处罚？如果这样，反对者可能更多，对于利用已满14周岁未满18周岁的人犯特定的罪，适用“应当从重处罚”的规定，而对于利用未满14周岁的人犯同样的罪，却适用“可以从轻或者减轻处罚”，这在观念上难以接受，立法者也不会这么糊涂。因此笔者认为，即使刑法对间接实行犯没有明文规定，对于利用未满14周岁的人犯罪者，也不可能适用刑法第29条第1款的规定。因此，只有肯定间接实行犯概念，对此情形直接适用刑法分则的规定。
至于对教唆未满14周岁的人犯罪者适用刑法分则的规定，是否会与刑法第29条第1款发生冲突？笔者认为，冲突是可能的，但也没必要因此而将间接实行犯的情形纳入该条文中，也没有必要对法条的个别词语强加新意，因为前者不可能，后者不妥当。笔者认为，这一规定体现了立法者深受历代沿袭的“造意为首”观念的毒害，认为教唆犯较实行犯的性质更严重。在历史上，教唆犯的刑事责任并不确定。例如，在中世纪的德国，教唆犯被科处与正犯——至少在一系列的犯罪方面——相同的刑罚，间或也被科处更为严厉的刑罚。[51]但通常情况下，实行犯较教唆犯具有更严重的社会危险性，立法者对教唆犯的态度应当说与其对间接实行犯的态度无关。概言之，笔者认为，我国刑法第29条第1款无法包含间接实行犯概念。
（二）我国刑法第29条第2款是否包含“间接实行犯”
我国刑法第29条第2款是否包含“间接实行犯”的规定？对此，必须结合该款中“被教唆者没有犯被教唆罪”的具体含义以及该款所规定的教唆犯的性质来认定。
1．被教唆的人没有犯被教唆的罪的具体含义
对此，理论界存在如下几种解释：①被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的犯罪，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起，也属于被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。[52]②被教唆犯没有犯被教唆的罪包括以下情况：被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人虽然接受了教唆，但并没有实施犯罪行为；被教唆的人虽然接受了教唆，但所犯之罪并非被教唆的罪；被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致。[53]③被教唆的人没有犯被教唆的罪，是指教唆行为未能使被教唆的人产生犯罪的意图或决心，或者虽然引起了被教唆的人的犯罪决意但没有实施任何行为，或者被教唆者实行的不是被教唆者教唆的犯罪。[54]④被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人虽然当时接受了教唆，但并未进行犯罪活动；被教唆人当时接受了教唆，但他犯的不是教唆犯所教唆的罪；教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的决意，即教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆引起的；被教唆者未理解教唆犯的教唆，因而没有实施犯罪行为。[55](https://www.daowen.com)
由上可知，对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的具体含义，理论界在如下几方面已成共识：①被教唆的人拒绝教唆；②被教唆的人接受了教唆，但并未实施任何犯罪行为；③被教唆人接受教唆，但并未犯教唆者所教唆的罪；④被教唆者的犯罪行为不是由教唆者所引起的。而对于“被教唆的人已有犯罪意图”是否应当为被教唆的人没有犯被教唆的罪的含义之一，理论界存在分歧。但不管争议如何，从中可以发现，学者在教唆犯的问题上，对于下列两点均予以认可：①教唆行为必须是为了引起他人的犯罪行为（尽管事实上可以不引起他人的犯罪行为）；②教唆者必须具有使他人产生犯罪意图的意思（尽管事实上他人可以不产生犯罪意图），由此可见，学者事实上是认可了该款的教唆犯具有共犯的故意。至于对法条存在不同解释，此属于术语的理解问题，而与论者对教唆犯的性质的理解无关。至于被教唆者已有犯罪意图，幕后人能否成立教唆犯？如果被教唆者的犯罪意图为教唆者所认识，则对于教唆者，就不能成立教唆犯，因为这不符合教唆犯为“造意犯”的本质，教唆者可能成立帮助犯。而如果教唆者认为被教唆者没有犯罪意图，但事实上被教唆者已有犯罪意图，就应当依据错误理论来处理，如果是教唆犯与间接实行犯之间的错误，则可以成立教唆犯。但是台湾学者认为，被教唆者已有犯罪意图，教唆者不能成立教唆犯，而可能成立间接实行犯。例如，“被教唆者在教唆行为前已有犯罪之决意，有时虽应以共同正犯或者间接正犯处理，但非教唆犯，亦非未遂教唆。”[56]
综上所述，我国刑法第29条第2款所规定的独立的教唆犯亦具有共犯的故意，从而应为共犯的一种。
2．关于我国刑法第29条第2款（独立教唆犯）的性质
虽然上文通过对理论界关于“被教唆者没有犯被教唆的罪”的含义的阐释，得出在教唆犯具有独立性时其依然具有共犯性的结论。但是围绕该款教唆犯的性质，理论界却还是展开了相当程度的争议。具体而言，主要存在下列几种学说：①独立教唆犯说。它与第1款性质不同，不应当规定在同一条文中，而应当将其在刑法分则中加以规定，可以表述为“第×××条教唆他人犯罪后，被教唆者没有犯被教唆的罪的，是独立教唆罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定处罚。”[57]②既遂说。我国刑法规定的教唆犯具有行为犯的特征，被教唆者是否犯被教唆的罪，对社会的危害程度如何，教唆者是否力图防止或减轻实行犯的实行行为对社会的危害意义，都只能作为量刑情节，只能影响教唆犯的量刑，而不能影响其定罪。[58]③未遂教唆说。我国刑法第29条是立法者在明晰教唆未遂和未遂教唆之后所做出的法律选择，在被教唆犯开始实施犯罪行为而未完成犯罪的情况下，教唆犯构成教唆未遂，应该按照刑法第23条的规定进行处理；而在被教唆犯没有实施所教唆的罪的情况下，教唆犯作为未遂教唆，按照刑法第29条第2款专门设定的处罚原则处遇。[59]④预备说。根据共犯从属理论，教唆犯从属于实行犯，教唆行为从属于实行行为，既然被教唆者没有着手实行犯罪，而着手实行是划分预备与未遂的标志，因而教唆犯处于犯罪的预备阶段。[60]⑤未遂说。教唆他人犯罪这一行为已经终了，只是由于行为人意志以外的原因，教唆者预期的危害结果或犯罪目的没有达到，完全符合犯罪未遂的特征，而且在被教唆者没有犯被教唆的犯罪的情况下，其处罚原则与未遂的处罚原则相似，所以教唆犯处于犯罪未遂的阶段。[61]
对此，笔者认为，在刑法分则中规定独立教唆罪的做法不可取，因为该款教唆犯侵犯的犯罪客体并不特定，要认定其客体必须结合教唆者教唆的内容来认定，而要认定教唆的具体内容就离不开对被教唆者主观上是否存在该种犯罪意图的考虑，因而该款使教唆犯无论如何脱不了其共犯性。而既遂说没有意义，在教唆犯中，找不出与此相对的未遂或者预备等犯罪形态。未遂教唆说，实则为未遂说，台湾许多学者即采用该观点，但笔者认为，未遂必须有实行的着手，教唆行为很难说具有侵害法益的现实危险性，从而未遂说也不可。因此，笔者认为，该款教唆犯应具有预备的性质，但它与单独犯的预备犯不同，它具有共犯性，它是对刑法第29条第1款在犯罪形态上的修正，从而是对刑法分则的第二次修正。概言之，我国刑法第29条第2款既具有共犯性，亦具有预备性，体现为共犯的预备形态，因此，立法者将其规定在总则中实为科学之举。至于这种共犯式的预备犯的刑事责任，较之单独犯的预备犯，刑法规定更重，其理由与刑法第29条第2款的规定相同，均可以从“教唆为首”的观念中找到根据。
综上所述，对于我国刑法第29条第2款，无论是对术语的解释，还是对该款性质的理解，均体现出教唆犯具有共犯的性质，虽然其犯罪的成立可以不依赖于被教唆者的行为，但也离不开被教唆者，如果教唆者不是认识到被教唆者没有犯罪意思，如果不是意图引起被教唆者的犯罪意思，如果不是意图引起被教唆者实施行为，该款教唆犯就不能成立。这从一个侧面说明，虽然我国刑法规定了教唆犯具有独立性，但也是基于其共犯性而做出的规定，因而该款无法包含作为单独犯的间接实行犯的情形。
3．我国刑法第29条第2款是否体现了对间接实行犯的立法
我国刑法第29条第2款规定的教唆犯具有共犯性，因而不能包含间接实行犯的情形。但是不久前，我国刑法界出现了一种新型的观点，认为刑法第29条第1款为对狭义教唆犯的规定，而第2款则为对间接实行犯的规定，同时为间接实行犯的未遂。[62]其主张理由如下：①在存在论上，间接实行犯完全可以教唆的方式实施；②在学说史上，曾有相当多的学者将间接实行犯当做教唆犯来对待；③现在仍有国家的刑法明文规定，如韩国刑法第33条；④立法者透彻地认识到间接实行犯大多具有教唆犯的外形之一面，才在广义教唆犯中加以规定；⑤我国学者之所以强调我国刑法完全没有规定间接实行犯，一方面在于形式地理解法条的内容，另一方面与刑法没有规定“正犯”的概念有关；根据分工划分出来的教唆犯在我国的共犯人体系当中只是一个补充，是特殊的一部分，所以立法者当初很可能根本就不是在狭义的意义上使用教唆犯，而是把和教唆犯联系极其紧密的间接实行犯也包括在其中。[63]
论者的前四个理由实质上是在否定间接实行犯概念的存在，而第五个理由实为对我国学者对间接实行犯的理解及我国刑法对教唆犯的规定发生了错误认识。虽然我国刑法无正犯概念，但学者对“间接正犯”的概念并不排斥。事实上，只要考虑到间接实行犯为单独犯，而具有独立性的教唆犯亦为共犯，就可以理解，立法者不可能在一个条文中既规定单独犯又规定共犯，因而认为我国刑法第29条第2款不包含间接实行犯的规定，这就不是对法条做形式上的理解。而且，论者认为该款为立法对间接实行犯未遂的规定，这样用从轻或者减轻处罚是合理的。[64]立法者怎么可能只规定间接实行犯的“未遂”（笔者认为是预备），而不规定其完全形态呢？如果说间接实行犯的未遂极其重要，又为何要将其穿插在教唆犯的规定中呢？因此，认为我国刑法第29条第2款包含了间接实行犯的内容，这是不能成立的。
因此，对于刑法第29条第2款所规定的教唆犯，笔者认为，它依然为共犯，它是以共犯的故意实施了单独犯的行为，因而与单独犯的预备不同，为此有必要分别加以规定，因而该款的存在是对间接实行犯与教唆犯两者具有不同性质的最好说明。独立教唆犯可谓是从共犯中析出来的单独犯，但其性质依然为共犯，而间接实行犯概念虽然发源于共犯，但其却具有单独犯的性质。
综前所述，我国刑法第29条第1款与第2款均不能包含间接实行犯的内容，教唆犯为共犯，即使在教唆犯的独立性下，也是如此，而间接实行犯却为单独犯，不具有丝毫的共犯性。因而要严格贯彻罪刑法定原则，就有必要在刑法总则中对间接实行犯做出规定。