利用有故意无目的的行为

二、利用有故意无目的的行为

利用有故意无目的的行为能否成立间接实行犯？对此，日本的通说持肯定态度。例如，以行使目的使不知情的印刷工人伪造通用货币的情形中，通说肯定其道具性而认为成立间接正犯。^[47]西原春夫虽然否定利用有故意无身份者成立间接实行犯的情形，但对于利用有故意无目的的行为与间接实行犯的成立问题，却持肯定观点。虽然，日本的通说为肯定说，但对于肯定的理由却阐述不够，大多是采用一些模糊的术语，如“工具性”等进行肯定性的解释。此外，台湾多数学者亦持肯定说。在德国，判例也持肯定态度，例如，［帝国法院刑事判决39，37（39）］为占有目的而让一个恶意的帮助人从他人庭院里拿来一只球，是盗窃犯罪的间接正犯。但是德国学者认为，这种肯定见解无法以行为支配说进行说明，因为犯罪工具本身未被强制、产生错误或者不是无责任能力。^[48]由此可见，德国学者虽然持肯定说，但亦认为，无法以行为支配说来予以证明。在我国，刑法学界主流的观点为肯定说，如有学者认为，甲出于反革命目的欲杀害乙，而丙为报私仇欲杀乙，甲知悉这一情况后，给丙出谋划策，进行背后支持，唆使丙杀掉乙，结果乙被丙杀害。甲便构成反革命杀人的间接正犯。^[49]又如行为人有犯罪的故意不可否认，但并不知道利用者的特定目的，不可能对危害结果抱希望或放任态度，被利用者仍具有工具性。^[50]

与此同时，理论界也有学者主张利用有故意无目的的工具不能成立间接实行犯。例如，野村稔认为，利用目的犯中欠缺目的的行为以及利用身份犯中欠缺特定身份的行为，均应当否定间接实行犯的存在而成立教唆犯。^[51]又如，我国有学者认为，利用有故意无目的的工具，被利用者的行为不具有犯罪形态的犯罪工具的特点，因而对于教唆者不应视为间接正犯，而根据具体情况理解为教唆犯更合理一些。^[52](https://www.daowen.com)

笔者认为，要解决利用“有故意无目的”的行为能否成立间接实行犯，必须先解决目的与故意的关系。关于目的犯之目的是故意的内容，还是故意之外的主观要素，理论界存在分歧。例如，有论者认为，目的犯的目的包含在直接故意的内容之中，不是一个独立的犯罪构成要件。^[53]与此不同，另有论者认为，目的犯的目的是故意之外的主观要素，它与故意之内的主观要素不同，应当对两者加以区分。^[54]对此，笔者支持将目的犯之目的视为故意之外的主观要素的观点，因而存在被利用者行为有故意无目的的场合，在此，被利用者不构成犯罪，而幕后人可以成立间接实行犯。