被利用者的行为的性质

一、被利用者的行为的性质

如前述，可以根据行为理论解决间接行为的主体问题，对于一个外部态度，如果行为人具有意思支配可能性，并且此外部态度客观上由行为人的行为所引起，即可以将该行为视为行为人的行为，这样就可以将被利用者的行为视为利用者的行为，在此前提下再对该行为进行规范评价。换言之，通过行为理论，可以将“被利用者的行为”视为“利用者的行为”（简称“间接行为”）。这样，考察利用者是否存在实行行为，实质上是必须考察利用者的利用行为与“间接行为”相比，何者更具有实行行为性。根据这种理论，就很容易得出间接行为具有实行行为性，而利用行为仅具有预备性质。

对被利用者的行为该如何认识？利用者行为说将其理解为利用行为的自然的因果关系的延长；被利用者行为说将其视为实行行为，为此遭到利用行为说致命的攻击——为何将他人的外部态度视为自己的实行行为。可见利用行为说是从行为理论的立场将该行为视为利用者的行为，而被利用者行为说是从规范主义的立场，将该行为视为被利用者的行为。问题不在于被利用者行为说采用规范主义的立场理解行为存在错误，而是不符合行为理论的“行为”怎能直接进入规范评价？因此目前的被利用者行为说忽略这一根本性的问题，自然无法应对利用行为说的批判。因此，遵循利用行为说的基本立场，首先对行为进行规范前的判断，这是正确的。但利用行为说将行为理论的功能局限在直接行为的范围内，静止地理解了“外部态度”，将行为理论的功能扩张，运用因果关系的理论解决外部态度的主体归属性问题，从而在行为理论中解决“行为的间接性”的问题，这样就不存在“裸的行为”与规范行为之间的矛盾和脱节。关于行为的判断问题，笔者主张先事实判断，后规范判断。易言之，将被利用者的行为先以行为理论予以考察，然后进行规范主义的评价，能否较好地认识被利用者的行为归属及其性质问题。(https://www.daowen.com)

需要注意的是，行为理论是解决行为的成立问题，它包含外部态度，但不包括外部态度的具体内容。比如说盗窃枪支弹药与盗窃财物的差别是规范判断的内容；它包含意思支配的可能性，但不包括意思的具体内容，即行为人是受何种意思支配而实施的，这是规范判断的问题；它包含行为人，但不包含行为人的资格问题。例如，身份的问题就不是行为概念所能含括的。