间接实行犯的实行行为
三、间接实行犯的实行行为
（一）间接行为与实行行为
间接行为是否为实行行为，必须对其进行实行行为性的判断，其判断的标准即是实行行为的一般理论。对于实行行为的认定问题，根据前文的分析，我们主张采用现实危险性说。这与直接实行犯完全相同，因而不拟赘述。因此，如果能够判断利用者实施中介的行为能否成立实行行为，则可以肯定该行为就是间接实行犯的实行行为，即间接实行行为。
通过上文分析，可以对被利用者的行为采取两个步骤进行认定和评价，首先是进行非规范意义上的归属判断，其次是进行规范意义上实行行为性的判断。通过这种考察，可以得出间接实行行为实质是自然行为的间接性和规范行为的直接性，从而与直接实行行为在法规范上没有不同，只是体现出行为方式的间接性。为此，间接实行犯可以直接适用刑法分则的规定，而不存在与罪刑法定原则的冲突问题。
（二）利用行为
对于利用行为的性质，学界并未展开专门的论述，而是在讨论间接实行犯的着手问题时，体现出论者对利用行为的性质所持的观点。实行行为的问题是认定着手之前的问题，因而必须对利用行为本身是否为实行行为予以专门探讨，在此前提下，才可展开有关间接实行犯着手、终了及未遂等相关问题的研究。
关于利用行为的性质，理论界存在三种观点：①利用行为是预备行为，简称“预备说”，这是德国理论界曾经的通说，亦为日本实务界所采用的标准；②利用行为是实行行为，简称“实行说”，此为日本理论界的通说，也是我国学者普遍接受的观点；③利用行为可以为实行行为，也可能为预备行为，区分两者的标准为被利用者是否存在犯罪故意。二元的标准在理论上不可取，作为学术研究必须寻找统一的标准，当然允许存在例外。为此笔者着重分析实行说与预备说。
1．实行说
实行说主张利用行为是实行行为，至于被利用者的行为，实行说认为其是利用行为的自然延长，自然的延长应当做何解释？实行说没有回答，但从有关论述中可以发现，实行说仍然将被利用者的行为与利用行为视为两个行为，为此日本及我国部分学者，主张间接实行犯应当为复行为犯。[54]
主张实行说者的主要理由为，利用行为具有侵害法益的现实危险性，其代表者如日本学者大塚仁、野村稔等。例如，野村稔认为，“在间接正犯的场合，行为者的行为计划里预定了他人的行为以及可能成为规范的障碍的他人行为的中介，所以只要不存在偶然的障碍，其对法益的侵害是必然的”[55]。但相当多的学者认为，事实上在利用行为之时，危险并不是很迫切，因而又提出其他理由作为上述理由的补充或修正。例如，有学者认为，被利用者的行为也是因果关系的经过，离开间接实行者的手之后再开始认定实行行为并不合理，实行意思的主体与实行行为的主体不可分离即是此意。[56]这可谓从反面肯定实行说的观点。也有学者通过对利用行为实质化，以克服实行说的不足，例如，大塚仁教授：“我认为利用行为中包含着实现犯罪的现实危险性，如果不包含这种危险性，就不能是间接正犯的利用行为。”[57]这种观点将利用行为中不具有法益侵害的现实危险性的行为排除出去，从而认为能成立利用行为者，必定是实行行为，该观点亦为台湾诸多学者所认可。
2．预备说(https://www.daowen.com)
预备说主张利用行为是预备行为，其主张理由主要为：实行构成要件行为，乃可判断间接正犯之行为业已进入着手实行之阶段。[58]而构成要件行为显然是重视实行行为的形式层面，因而根据该观点，只能在被利用者的行为中寻找实行行为，从而将利用行为认定为预备行为。
但是必须注意，在日本，即便是持预备说的学者，在研究间接实行犯的实行、着手及未遂等问题时，却也在利用行为中求解，在此存在两种学说：①将实行与着手相分离，即利用行为是预备行为，但可以认定为存在着手；②将实行与着手不加分离，但是将它们与未遂相分离，即利用行为是预备行为，但可以认定为着手及实行，而未遂则必须在被利用者实施行为之时。对此两种修正着手、实行、未遂等问题的学说，笔者认为，第一种学说可能基于如下考虑：利用行为中可能存在具有“现实危险性”（实行行为性）的行为，而它又是预备行为，因而如果不存在被利用者的行为，则无法对此具有现实危险性的行为进行处罚，从而缩小刑法打击面，因而将着手与实行相分离，使刑罚也可以介入预备行为；对于第二种学说，由于利用行为中可能存在具有“现实危险性”的行为，因而应当认定为着手及实行，但如果没有被利用者的行为，处罚这种利用行为可能会扩大刑法打击面，为此将利用行为认定为预备行为（这在日本刑法中，原则上是不受处罚的），而只有被利用者实施行为时才能认定为未遂，这样就遵循了不处罚预备行为的原则。由此可见，这种修正学的产生，根源于与间接实行犯问题相关的两个困惑：①利用行为虽然不全是，但也存在部分具有现实危险性（实行行为性）的行为；②日本刑法原则上不处罚犯罪预备。此两个困惑也是利用行为的性质认定难的原因。
3．观点分析及结论
由上可见，对于预备行为的性质，实行说与预备说实质上没有差别，均认为利用行为中既存在具有现实危险性行为，也存在不具有现实危险性的行为，对于前者应当处罚，对于后者不应当处罚，这实质是将利用行为进行了分解，该观点同样犯了二元论的错误。对利用行为采取分解的态度，将直接导致间接实行犯在着手、实行、未遂等问题上的难题，为此才出现上述各种修正理论，虽然此类修正理论在证明上都有点勉强，但在日本刑法理论下，它也不失为解决利用行为的复杂性问题的一条捷径。
但如果采用了行为理论解决间接实行犯的实行行为性问题，这就可以运用一般刑法原理来解决间接实行犯实行行为性的认定问题，从而既能恪守构成要件理论，又能维护未完成形态的理论的统一性。具体而言，不必对利用行为进行分解，对于利用行为的性质，可根据其形式层面加以认定，这样就可将利用行为认定为预备行为。至于日本刑法通常情况下不处罚犯罪预备的原则，我国刑事立法和刑法理论并未采用，即我国刑法原则上处罚预备犯，因而导致利用行为性质认定难的第二个困惑在我国也不存在。因此，结合上文分析，采用行为理论来论证间接实行犯的实行行为性，将利用行为认定为预备行为，不会产生着手、实行、未遂等问题上的混乱。
为此，利用行为应当是预备行为，其理由如下：①根据实行行为的一般理论，利用行为决无解释为符合刑法分则规定的构成要件行为的可能性。②如果利用行为可以认定为实行行为，就不能称利用者为间接实行犯。③根据前文对行为归属性问题的研究，被利用者的行为本就应当归属幕后人，然后才能进行实行行为性的判断，从而将被利用者的行为认定为实行行为，不存在实行说所谓的构成要件上的难题。
此外，学界存在一种观点，认为大多数情形下以被利用者的行为为着手的时间标准，但被利用者的行为与利用行为在时间上接近其遂行即为确实时，则以利用行为为着手。[59]对该观点，有学者认为其是采用二元制的着手标准，但笔者认为它实质上是一元制，应当认为是采用被利用者的行为为着手的标准，也就是将利用行为认定为预备行为的观点。因为该观点并不是主张将利用行为认定为实行行为，而恰恰相反。根据该观点，利用行为不是实行行为，通常的情况下必须以中介的行为来认定着手，只是根据着手的一般理论，如果采用实质客观说的标准，则可以将与实行行为的密接行为认定为着手，因而在此产生利用行为与密接行为的重合。但如同密接行为不是实行行为一样，利用行为本身也不可能是实行行为。但是在某些情形下，利用行为引起被利用者实施行为的盖然性比较高时，利用行为也可能被认定为间接实行犯的着手。例如，通过邮局邮寄恐吓文件，投递邮件的行为，就具有侵害法益的现实危险性，因而可以被认定为实行行为。但是，利用行为因成为密接关系的行为而被认定为着手，这只是巧合，与利用行为的性质无关，在大多数情形下，利用行为难以成立与构成要件行为具有密接关系的行为。
另外，还必须考虑一种特殊的情形，即利用行为本身符合刑法分则的规定。例如，甲对司机乙不满，故意将其车辆破坏，乙疏于检查，因而果真发生事故。显然，此案中，甲的利用行为成立破坏交通工具罪，同时甲还可能成立交通肇事罪的间接实行犯。在此，直接行为与间接行为之间存在手段与目的的关系，不宜以想象竞合犯处理，而应当采取牵连犯的理论来解决。
综上所述，笔者认为在间接实行犯中，只可能将间接行为认定为实行行为，而且该间接行为即为幕后人自己的行为，幕后人除此间接行为外，还存在利用行为，它是预备行为。实行行为是犯罪的核心，因而存在这种直接的预备行为不影响间接实行犯概念的纯洁性，而且间接实行犯仅意味着实行行为是间接进行的。这个结论同时说明，我国少数学者及日本部分学者主张间接实行犯是复合行为的观点是不科学的。概言之，间接实行犯中必须存在两个行为，即利用行为与间接行为，其中前者为直接行为，同时为预备行为；后者为间接行为，同时为实行行为，由于实行行为是间接实施，因而称间接实行犯。至此，可以勾画出间接实行犯的行为构造：幕后人→利用行为→被利用者的外部态度→（犯罪对象）→侵犯客体。由此可见，间接实行犯的“间接”，实际上体现为两个间接性，即实行行为的间接性和作用对象（犯罪对象）的间接性。