第四节 结 论
第四节 结 论
综上所述，美国刑法不仅认为，被利用的实行犯有存在的必要，并且在立法上予以认可。但对被利用的实行犯的主观心理状态形式却不做要求，而且亦大多肯定，身份不影响被利用的实行犯的成立。而主要在实行犯处于消极次要地位这一本质特征上，体现被利用的实行犯与从犯责任原则的差别，从而实现被利用的实行犯存在的价值。为此，有必要在此基础上再解读，既然帮助犯处于支配的地位体现了被利用的实行犯的本质特征，同时反映了被利用的实行犯存在的意义，[67]为何美国刑法却并未以此来证明被利用的实行犯的主犯性，从而“被利用的实行犯之主犯性”对于“被利用的实行犯之存在”究竟有无意义呢？即前者是否为后者所必需？于是问题又回到了起点，责任原则究竟要解决何问题？是解决作为责任前提的犯罪性抑或是作为责任的实现的刑事责任[68]抑或是两者兼备？笔者认为答案应为而且仅为前者。从犯责任原则与被利用的实行犯的存在，均是说明从犯如何或者应当构成犯罪的问题，而主犯或者从犯或者被利用的实行犯的具体刑事责任如何，均由法庭根据各自的犯罪事实来确定。正是如此，美国立法关于所有犯罪人皆为主犯的规定在司法实践中并未存在困境。因此，被利用的实行犯的主犯性并不为其存在所必需。将被利用的实行犯视为主犯不过是美国刑法对“被利用的实行犯”采取灵活的技术处理的结果。此处理的意义就是以此避免各界对其主犯性可能产生的怀疑态度或者证明欲望。从而，不得不对大陆法系及我国理论界存在的“间接正犯的正犯性”的证明热潮予以反思！绞尽脑汁去证明间接正犯的正犯性究竟有何意义？如果只是为了证明“利用他人犯罪者”可以成立犯罪，那么大陆法系现存的较“间接正犯之正犯性的证明”简单得多，“弥补共犯之不足”的观点则已经足够。如果的确是需要冠之以主犯或者从犯的名义，那么美国刑法的此种技术处理的方式则可资借鉴；如果欲通过此种证明来昭示主犯与从犯刑事责任上的差别，则实无必要。[69]由此笔者不禁怀念起木村龟二先生一个早已被遗弃的断言，“间接正犯概念是共犯从属性产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能，具有与共犯从属性原则共存亡的命运。”[70]此能否为科学之见地？
【注释】
[1]美国刑法中的“perpetrator by means”之中文含义，还未见诸学界，笔者认为“by means”应当为“perpetrator”之修饰语，从而可直译为“被利用的实行犯”。
[2]《模范刑法典》（Modern Penal Code，简称MPC）为1962年美国法律协会所制定，它虽不具有官方性质，但其中许多条文都成为美国各州制定刑法典的参照甚至依据。
[3]“美国刑法”译自“criminal law”。必须注意，美国既存在“criminal law”，又存在“criminology”，要了解犯罪构成、刑罚的基本理论等问题，必须查阅前者；而要获悉有关犯罪预防、刑事政策等知识，则必须研究后者。从而上述两概念，分别相当于我国的“刑法学”与“犯罪学”。此外，还需注意，不能将“criminal law”理解为“刑法典”，美国称“刑法典”为“penal code”。
[4]美国刑法不存在“利用者”之概念，而直接使用“被利用的实行犯”，有时则以“帮助犯”或者“从犯”来替代，本文采用“利用者”的表述，是为理解上方便。帮助犯（aider and abettor）之外延与从犯同，除实行犯（perpetrator）、教唆犯（solicitor）、共谋犯（conspiracy）之外的共犯人皆可称帮助犯，从而较我国刑法中的帮助犯外延要广。
[5]“无罪之实行犯”并非矛盾术语，因为在美国刑法中，立法和理论界对实行犯的理解，并非要求其一定构成犯罪。概念形式意义较浓，包括主犯、从犯、帮助犯、共犯等概念，并非一定要成立犯罪。另外，美国刑法的实行犯（perpetrator），是指在犯罪现场亲手实施犯罪行为之人。
[6]我国学者认为，大陆法系是从利用者的角度，来定义间接正犯；而英美法系是从被利用者的角度，来界定无罪代理人原则。笔者认为，前半部分合理，后半部分，对英国刑法的见解，也是科学。但由于对美国刑法缺乏理解，此论犯下两个大错：第一个错，文章标题已表明，美国刑法不存在“无罪代理人原则”，而称为“被利用的实行犯”；第二个错，根源于前一错误，被利用的实行犯，并非指被利用之人，而是指利用之人。
[7]在责任原则的语境，美国刑法有时候也使用“doctrine of perpetrator by means”，用汉语可表述为“被利用的实行犯学说”，但此用语使用极少，通常均是以被利用的实行犯（perpetrator by means）来代替，因此本书采用通常的用法，仅使用“被利用的实行犯”一个概念，但用其来表达两种语境。
[8]在美国现代刑法中，在立法上，所有的犯罪人皆为主犯；但在司法实践中，普通法对主犯与从犯分类的观念仍然存在，但主要从形式上来理解概念，在犯罪现场实施帮助行为者，已作为从犯。因而现代刑法的主犯，仅包括实行犯、建构性主犯。在此，将被利用的实行犯作为主犯，此种主犯显然不属于上述任何一种主犯概念，实际上，被利用的实行犯是从犯，只是作为主犯来处理，后文将解读这种主犯性。
[9]John Kaplan，Robert Weisberg，Criminal Law：cases and materials，Boston：Little，Brown and Company，1986，p．617．
[10]无罪代理人原则为国内学者对英国“rule of innocent agent”的翻译，是否科学还存有疑问，但此书重点研究的是美国刑法，因而不拟赘述，而暂借用我国学界这一用语。
[11]“罪刑法定”译自美国刑法中的“no crime without a law，no punishment without a law”。美国刑法在此未使用“原则”（principle），“学说”（doctrine）等之类的概念，事实上，美国刑法对于许多原理，皆不喜欢使用“doctrine”等来表述，如“被利用的实行犯”就是如此。因此，本文对罪刑法定也没带上“原则”之类的头衔。
[12]John Kaplan，Robert Weisberg，Guyora Binder，Criminal Law：cases and materials，4th Edition，Citic Publishing House，2003，7．p．111．
[13]Robert S Summer，The Jurisprudence of Law′s Form and Substance Aidershot llampshire，England，bookfield VT：Ashgate／Dartmouth c．2000，p．786．
[14]美国现代刑事立法，保留了普通法中的事后从犯的概念，但一般均将其作为单独的犯罪来处理，因此，本文所言的从犯，概不包括事后从犯；同时，从犯的外延，包括普通法的二级主犯和事前从犯。
[15]“从犯责任原则”（accessorial liability）亦称“派生责任原则”（derivative liability）或“共犯责任原则”（accomplice liability），三者仅具有概念变迁上的差别，因此，可以替换使用。
[16]从犯责任原则亦可直接称为共犯责任原则。
[17]从犯概念的存在与否，与主犯和从犯是否有区分必要密切关联，后者决定前者。因此探讨前者决不能回避后者，但本书不拟在这种决定关系上费笔墨，但亦希望能将此意味表明，因而将两者同时予以解读，以实现此意味不言自明之意旨。
[18]普通法的一级主犯，仅存在重罪之中，指在犯罪现场，亲自实施犯罪行为的人。
[19]普通法的二级主犯，亦仅存在重罪之中，包括在犯罪现场，实施了帮助行为的人，以及在犯罪现场，未亲自实施任何犯罪行为的人。
[20]普通法的事前从犯必须具备两个条件：其一，犯罪发生时，必须不在现场；其二，必须实施了帮助行为。
[21]Sanford H Kadish，Stephen J Schulhofer，Criminal Law and Its Process，Little Brown and Company，1989，p．678．
[22]Joshua Dressler，Cases and Materials on Criminal Law，WEST PUBLISHING CO．ST．PAUL．MINN，1994，P．789．
[23]在普通法中，即使是犯罪首脑，也可能仅成立事前从犯，从而若主犯不被起诉，或被免责，则其亦不能受追究或者不能构成犯罪。
[24]Arnold H Loewy，Criminal Law，4th Edition，Law Press China，2004，1．P．246．
[25]“共犯”为美国现代刑法的用语，具有从犯的意义。
[26]Joel Samaha，Criminal Law，7th Edition，Belmont，CA：Wadsworth／Thomson Learning，2002，p．147．
[27]“对犯罪有责的形式”，也并非指实体的刑事责任如何，而是指“为何需要承担刑事责任”，即“为何构成犯罪”。在为何构成犯罪的问题上，主犯和从犯是有区别的，简言之，主犯因自己的行为而构成犯罪；从犯因主犯的行为而构成犯罪。
[28]David T Skelton，Contemporary Criminal Law，Butterworth－Heinemann，1998，p．255．
[29]Joshua Dressler，Cases and Materials on Criminal Law，West publishing co．St．Paul．Minn，1994，p．791．
[30]必须申明，“不因为自己实施了具体的违法行为而犯罪”，并非指，从犯可以不具有自己的犯罪行为和犯罪心理状态，相反，这些均为法庭必须查明的犯罪要素。Richard G Singer，John Q La Fond，Criminal Law，2th Edition，China Fangzheng Press，2003，P．337．
[31]Joshua Dressler，Casesa nd Materials on Criminal Law，West publishing Co．St．Paul．Minn，1994，p．791．
[32]“犯罪意图”为我国学者对“mens rea”的翻译，相当于大陆法系刑法理论的“罪过”。
[33]“犯罪行为”是我国学者对“actus reus”的汉译，笔者对翻译未有异议，但将其理解成“犯罪中的故意行为要件”，观点见Richard G Singer，John Q La Fond，Criminal Law（第二版）（王秀梅、杜晓君、周彩云注），中国方正出版社2003年版，p．35。笔者认为，这是对自愿性的行为（voluntary act）的误解。在美国刑法中，“voluntary”为一切犯罪行为所必须的要件（John Kaplan，Robot Weisberg，Guyora Binder，Criminal Law（cases and materials），4th Edition，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，7．p．111．）因此，犯罪行为（actus reus）并不是故意犯罪所独有。从而犯罪行为，类似于我国刑法理论中的“刑法中的行为”的概念，这种行为，必须受着意志的支配。
[34]John Kaplan，Robot Weisberg，Guyora Binder，Criminal Law（cases and materials），4th Edition，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，7．p．821．(https://www.daowen.com)
[35]John Kaplan，Robert Weisberg，Criminal Law（cases and materials），Boston：Little，Brown and Company，1986，p．617．
[36]此为我国学者的用语，第一层次的犯罪构成，包括犯罪心理状态（mens rea）及犯罪行为（actus reus）。
[37]派生责任的另一个挑战者为代理责任原则（vicarious liability），如父母为未成年子女、雇主为雇员之行为承担责任等情形，但此并非共犯责任原理，因而既不能冲淡被利用的实行犯之意义，亦不能与被利用的实行犯相提并论。
[38]Fletcher，George P，Basic Concept of Criminal Law，New York：Oxford University Press，1998，p．197．
[39]Fletcher，George P，Basic Concept of Criminal Law，New York：Oxford University Press，1998，p．198．
[40]Stevon L Emanual，Criminal Law，CRITIC PUBLISH HOUSE，2003，P．21．
[41]美国刑法之辩护事由（defense），整体上可以分为两大类，我国学者称之为“可得宽恕”（excuse）与“正当理由（justification），Richard G Singer，John Q La Fond，Criminal Law（第二版）（王秀梅、杜晓君、周彩云注），中国方正出版社2003年版，第368页。对于两大辩护事由各自的外延，美国刑法争议很大，而且对于辩护事由是否需要区分为上述两大类，美国刑法界存在肯定与否定两种对立的观点。本书不予赘述。
[42]Stevon L Emanual，Criminal Law，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，p．218．
[43]John Kaplan，Robot Weisberg，Guyora Binder，Criminal Law（cases and materials），4th Edition，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，7．p．880．
[44]“正当理由”是我国学者对美国刑法中的“justification”的汉译。
[45]Joshua Dresser，Cases and Materials on Criminal Law，West publishing Co．ST．PAUL MINN，1994，p．829．
[46]John Kaplan，Robot Weisberg，Guyora Binder，Criminal Law（cases and materials），4th Edition，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，7．p．881．
[47]John Kaplan，Robot Weisberg，Guyora Binder，Criminal Law（cases and materials），4th Edition，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，7．P．881．
[48]这亦是美国刑法与英国刑法在被利用的实行犯（或无罪代理人原则）的问题上截然不同之处。前述，英国相当多的学者认为，无罪代理人原则没有存在的必要，此立论依据即为，用无罪代理人可以解决的案件，均可以用最近原因的因果关系的理论来解决。但是，美国学者多数认为，因果关系理论很有限，尤其是不能用来说明犯罪成立的问题，虽然，对于一些未有责任原则可以认定为犯罪的疑案，有学者亦主张直接以因果关系理论来认定，但此显然是出于无奈的选择，可见因果关系理论在美国刑法中尚未形成气候。
[49]Fletcher，George P，Basic Concept of Criminal Law，New York：Oxford University Press，1998，p．198．
[50]Kaplan，Robot Weisberg，Guyora Binder，Criminal Law（cases and materials），4th Edition，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，7．p．880．
[51]美国刑法，对犯罪心理态度的具体内涵和表现形式，并未有统一标准。在内涵上，大多对“mental state”与“mens rea”（我国学者将其翻译成“犯罪意图”）未加区分；但在少数情况下，认为“mental state”必须具有犯罪目的（intention），因而就应当隶属于故意概念（intent）。本文采用前者，即多数的观点。犯罪心理态度具体有哪些形式，美国刑法界，既未有统一认识，也看不出哪种观点占主导地位，但对于故意、轻率、过失，一般均不予回避，因此，本书仅就此三种犯罪心理态度，进行讨论。另外，对于故意，轻率，过失，大体与我国何种罪过形式对应，我国学者曾有过此种尝试，即认为三者，分别相当于我国的直接故意、间接故意和有认识的过失、无认识的过失。对此权威观点，我们未有置疑，但是考虑到目前理论界已经出现了对权威观点的挑战，而且我们认为颇有见地，因此，对于权威观点我们暂时不拟接受。因此，在文中，我们保持了“intent”、“reckless”、“negligence”三者的原汁原味，不予注释，而只是使用了其中文含义，此翻译亦是理论界现存的。
[52]Richard G Singer，John Q La Fond，Criminal Law，2th Edition，China Fangzheng Press，2003，P．50．
[53]Joshua Dresser，Cases and Materials on Criminal Law，West Publishing Co．St．Paul．Minn，1994，pp．824－825．
[54]Richard G Singer，John Q La Fond，Criminal Law，2th Edition，China Fangzheng Press，2003，p．55．
[55]虽然我国刑法与美国刑法存在诸多差异，但这不妨碍两者之间的交流和对话，而且，刑法基本理论在各国均存在共同之处，因而虽不能生搬硬套外来的“精华”，但取其“合理”确有必要。我国刑法学就是在立足本国，而又对世界刑法文明尤其是对德日刑法敞开胸怀的基础上成长起来的。但应当承认，在英美刑法的领域，国内学者不但研究不足，且误解甚多，这对我国刑法理论的发展极为不利！
[56]马克昌：比较刑法原理，武汉大学出版社2002年版，第642页。
[57]John Kaplan，Robot Weisberg，Guyora Binder，Criminal Law（cases and materials），4th Edition，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，7．P．885．
[58]John Kaplan，Robert Weisberg，Criminal Law（cases and materials），Boston：Little，Brown and Company，1986，p．618．
[59]基本案情：被告不具有行政官员身份，但利用具有这一身份却不知情者获取联邦贷款。
[60]John Kaplan，Robot Weisberg，Guyora Binder，CriminalL aw（cases and materials），4th Edition，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，7．p．881．
[61]“身份理论”的称呼并未见诸学界，而是笔者对身份已经贯穿在刑法上几乎所有的重要理论之中这一理论现状给予的概括。例如，从构成要件理论中的行为主体的身份而言，存在身份犯的概念；从违法性的角度而言，存在身份作为主观的违法要素之一的观点；在责任领域，在不作为犯作为义务的理解上存在“保证人说”；在共犯领域，存在身份与共犯之问题等。可以说身份对各刑法理论的渗透使得理论本身变得更加扑朔迷离。因此身份之谜，实有待破解。
[62]George E Dix，M Michaol Sharlot，Criminal Law，5th Edition，Wsdsworth Publishing Company，1999，p．121．
[63]基本案情，Leak让其妻与其友Cogan发生性关系，并谎称其妻同意，其友在这种错误认识下强奸了其妻。
[64]Steven L Emanuel，Criminal Law，CITIC PUBLISH HOUSE，2003，p．218．
[65]AP Simeter，GR Sullivan，Criminal Law．Theory and Doctrine，Oxford－Porland，2000，p．188．
[66]Catherine Elliott，Frances Quinn，Criminal Law，3rd Edition，Peason Education，2002，p．212．
[67]此类似于大陆法系间接正犯理论中的“行为支配说”，但在大陆法系行为支配说为证明间接正犯的正犯性的理论之一，而美国刑法将其作为被利用的实行犯的本质特征。
[68]此书讨论的刑事责任均是指追究刑事责任之义，以主犯、从犯或者其他共同犯罪人追究刑事责任，而不指刑事责任的程度，即具体刑罚如何。
[69]诚然，大陆法系许多国家均在立法上规定主犯和从犯具有不同的刑事责任，如我国刑法第27条“对从犯应当从轻，减轻惩罚或者免除处罚”。但该条不能成为必须证明间接正犯的正犯性的依据，因为即使间接正犯具有共犯性也不可能适用该条，间接正犯实则是单个人犯罪，是正犯还是共犯与立法对正犯与共犯实行差别的刑事责任待遇不发生冲突。
[70]大塚仁：《刑法概说·总论》冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第142页。