“替补”理论解析

一、“替补”理论解析

“替补理论”含义为，间接正犯是个“替补”概念，由于限制正犯概念和共犯极端从属性之间存在处罚的漏洞，因而需要以间接正犯概念来弥补。限制正犯要求亲自实施犯罪构成要件行为者才为正犯，而共犯极端从属性则认为，只有正犯的行为具备构成要件符合性、违法性和有责性，才能追究共犯的责任。这样，利用不具有刑事责任能力人之犯罪者既非亲自实行又不具有共犯从属性，就可能既不属“正犯”也不成立“共犯”，然而不处罚又违背一般的法感情，因而就发明“间接正犯”概念使这种处罚具有合理性。如德国刑法学家耶塞克认为：“在教义史上，间接正犯原本只扮演了‘替补者’的角色。人们当时想将那些顾及共犯严格的从属性因教唆而不可能处理的案件包括进去。”^[22]这种学说在意大利也有较强的影响力，“间接正犯”是极端的“共犯从属性说”的产物。(https://www.daowen.com)

提出这个概念的目的，是为了在犯罪的直接实行人不具有可罚性的情况下，让犯罪行为的操纵人为自己的非构成要件行为承担刑事责任从而堵塞“从属性”理论中这一明显的“漏洞”。^[23]在日本，持“替补”观点的学者亦有牧野英一、木村龟二、佐伯千初等，如木村认为：“间接正犯概念是共犯从属性产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与实现从局性原则共存亡的命运。”^[24]这种观点可以说代表了从来的思考。^[25]不仅大陆法系坚持间接正犯产生于共犯理论的“替补”学说，我国亦有学者持相同理论。虽然，我国无间接正犯立法规定，刑法解释学对此也未普遍认可，有关间接正犯的理论研究成果亦不多见，但几乎所有对该问题有过研究的学者都直接或间接认为，间接正犯概念只可能扮演弥补刑法漏洞的替补者角色。如有学者认为把握间接正犯的关键在于应当从其非共犯性着手！^[26]这种从共犯入手研究间接正犯的思维，与间接正犯衍生于共犯，出于弥补共犯不足的理论可谓殊途同归。又如“间接正犯概念的存在以及它的地位与一个国家关于共同犯罪的立法有着密切的联系……”^[27]。笔者认为应当从共同犯罪的立法规定中寻找间接正犯概念，这与大陆法系的“替补”理论具有相同的旨趣。因此，“替补”理论真可谓根深蒂固，它反映了从共犯推导间接正犯的传统思维逻辑。