构成要件行为与实行行为

二、构成要件行为与实行行为

构成要件行为可分为基本构成要件行为和修正构成要件行为，根据通说的理论，在修正的构成要件中不存在实行行为，因而需要探讨的问题实质为：基本构成要件行为与实行行为的关系。由于通常的理论认为基本的构成要件行为与实行行为虽内涵不同，但外延一致。因此，本书既然将两者的关系作为问题提出，其研究要旨在于解决：基本构成要件行为与实行行为在外延上是否等同（下文将“基本构成要件行为”以“构成要件行为”代替）？

毫无疑问，实行行为应当而且在大多数情况下均为符合构成要件的行为，但是在具体情况下，可能存在实行行为突破构成要件限制的情形。例如，洛克法典抛弃了以实行行为的起点为核心的立法模式，将认定犯罪未遂的标准定义为“相称、明确的方式指向实施犯罪行为”。对此立法规定，学者认为：“当初做这样规定的立法者，就是认为部分实现构成要件行为之前的行为，也可能具有犯罪未遂的意义。”^[17]同样，用于认定着手的开始理论也仅在单独作为犯中具有普适性，在不作为、间接实行犯及原因自由行为中，着手理论并非如开始理论那么简单。在不作为的情况下，应当进行变更或修正，而在间接实行犯和原因自由行为中，虽然开始理论本身能够适用，但其范围经常过度扩大，因而会导致对未遂处罚的限制完全相反的结果。^[18]但这种“突破”和“过度扩大”并非对构成要件形式的否定，而只是对此形式的区分功能的否定。在罪刑法定原则下，构成要件行为必须获得支持。但是，正如从口袋中掏枪杀人的行为，什么阶段可以看做开始实施杀人行为的部分行为，在形式上难以认定，形式的判断基准来区分未遂和预备，实际上是不可能的。^[19]而且，在实践中，形式的标准可能使得着手过于提前或者过于推后，有时候即使从法条的文理角度出发，基于生活用语来解释符合构成要件的行为，形式客观说也过于缩小了属于犯罪概念要素的行为的范围。^[20]因此，即使要维护构成要件行为与实行行为外延上的统一性，也必须承认，实行行为是对构成要件行为所做实质的理解。

对于形式和实质的关系，大谷实教授的观点甚为精辟。他认为，某一行为是否构成犯罪，在对其进行是否应予以处罚这一实质性判断之前，首先应该优先考虑的是形式性判断，即该行为是否符合刑法所预先规定的命令、禁止性行为模式，只有在确定该行为是构成要件该当行为之后，才能再做实质性判断。否则，就有可能对即便不是刑法所预先规定的行为，但仍以该行为性质恶劣、应予以处罚为由而认定为犯罪。^[21]该观点有助于理解构成要件行为和实行行为之间的关系。也就是说，对一种行为进行实行行为性的评价之前，该行为必须首先符合刑法分则规定。根据这种见解，在将利用行为评价为实质的实行行为之前，必须首先考虑其是否符合形式的构成要件行为的要求，如果连形式的构成要件都不具备，就谈不上实质的问题。而无论利用行为说还是被利用者行为说均认为大部分利用行为是不具有侵害法益危险的，因而立法者不可能将少数的情形在立法上规定为行为类型，因而该行为本身就不具备构成要件的形式，从而应当排除在实行行为性的考察之外。(https://www.daowen.com)

如何理解实质的实行行为？德日刑法理论界存在主观说、客观说和折中说，不同的学说的对立源于主观主义与客观主义立场上的不同。在现代刑法理论中，虽然主观主义与客观主义的对立不甚明显，但依然受着行为无价值与结果无价值两种不同违法观的影响，因而观点分歧也就不难理解。对此三种学说，多数学者认为折中说的立场可取，尤其以其中的“个别化的折中说”的观点更具有科学性。将未遂犯理解为具体危险犯，因而实质的实行行为自然也是从危险的概念出发而做的理解。实质是指从犯罪的本质理解实行行为，即采取法益侵害说的见解，因此将实质的实行行为解释成“侵害法益的现实（具体）危险的行为”。^[22]如何判定这种现实危险，对此存在两个具体标准：①科学法则上的迫切危险；②行为时一般人所感觉到的现实危险。大谷实教授认为，应当根据科学上的法则来严密认定“危险”，但是，危险的有无，最终还是应当据一般人对客观危险的恐惧感来判定。^[23]

通过对构成要件行为与实行行为的分析，笔者认为，如果利用行为不具有构成要件的形式，因而不具有评价为实行行为的可能性。在有关行为的实行行为性的考察问题上，应当采取先形式、后实质的判断标准。从而间接实行犯的着手只可能存在于“间接行为”中。