“替补”理论质疑

二、“替补”理论质疑

“替补”理论是否就是产生间接正犯概念的科学理论呢？非也。“替补”理论的发展前景不容乐观。在日本，越来越多的学者对其正确性开始表示怀疑。日本刑法学家川端博认为：“有关间接正犯概念之沿革，虽上述观点（间接正犯作为补充概念的观点）根深蒂固，但这种认识并非妥当，而从规范的观点，间接正犯应与直接正犯同视，基于该种本质的性格之认识所产生之概念，方为妥当的见解……在理论上，正犯概念应当先行于共犯概念，在不可动摇的极端共犯从属性之前提下，将间接正犯概念解释为补充概念，实非妥当。”^[28]大塚仁教授对这种“替补”理论亦极其反感，在他的诸多著作中都强调了这种反对意见，如“这种认识是不正确的。在规范的观点中，间接正犯应该与直接正犯同等看待，这应该说是从认识其本质特征中产生的观念。在今日的德国和我国，即使在没有使其与严格的限制正犯概念和共犯的极端从属性形态相结合的立场中，也广为使用着这一观念。”^[29]又如，“过去的一般见解认为，间接正犯是与正犯相关联的限制性正犯概念……但是，这种形式式的思考不可能给间接正犯看成正犯一种提供理论根据……也有议论认为，从共犯从属性的观点来看，它不是教唆犯，所以就必须解释为间接正犯。但是我认为这是一种颠倒的逻辑。”^[30]另外大谷实教授在论述“间接正犯”时亦是从正犯概念切入，反映出与从来见解相反的立场。上述批判意见可谓集中批判了“替补”理论所体现的思维逻辑，这一逻辑具有致命性的错误：正犯概念应当先于共犯概念，如果间接正犯“姓”正犯，就应当在不构成间接正犯的情况下才考虑有无成立共犯的可能性，而不是由于不构成共犯就以间接正犯概念来弥补，笔者认为这一见解颇为深刻，看来，“替补”理论的科学性已经大打折扣。不仅如此，笔者认为下列论证可以进一步质疑“替补”理论。

1．“替补”理论赖以存在的共犯极端从属性理论现今支持者已经甚少

“在日本，战前的通说是极端从属形态，判例在今日仍然采取这种立场。在依据对刑法形式解释的意义上是可以接受的。但是，从实质的观点来看，限制从属形态比极端从属形态更具有合理性。”^[31]而且，判例对极端从属形态也未坚持到底，有时也采用限制从属形态。^[32]目前，在日本，限制从属性是通说。^[33]如果说日本立法对限制从属形态还存有残念，德国立法则已彻底否定。《德意志刑法》把正犯“故意地进行了违法行为”规定为从属性共犯的要件（同法第26条，第27条）。^[34]这体现了否定极端从属性而取限制从属形态的旨趣。因此，极端从属形态现已普遍性地被否定，但间接正犯概念却并未遭受同样的命运，这说明间接正犯的生命力不根植于共犯极端从属形态。

2．间接正犯概念不能弥补极端从属性所产生的法律漏洞(https://www.daowen.com)

即使间接正犯概念能够将一些不具有极端从属形态的犯罪行为犯罪化，但是法律还存在两个漏洞：“特别犯或亲手犯并无法成立间接正犯，且一般犯亦未必一定能够成立间接正犯，故即形成法律漏洞。至于帮助无责任能力人之行为，则因无任何法律可援引，故只好任其不受刑法之处罚，而形成法律漏洞。”^[35]既然是出于堵塞法律漏洞而提出间接正犯概念，提出者又为何不将后两个漏洞也以间接正犯概念来堵塞呢？可见，他们也认为间接正犯的存在并非如堵塞漏洞这么简单，其中一定存在某种与共犯无关的因素，它对间接正犯的存在起着实质性的作用。“替补”理论的提出本身就说明共犯从属性理论具有局限性，不然为何需要借助其他概念来补充漏洞？而就连补充漏洞都不彻底，这才是真正有漏洞的理论。

如果说上述否定极端从属形态的理由对“替补”理论还不至于构成致命一击的话，以下则从根本上否定了共犯理论对于间接正犯概念具有决定意义之观点。

在共犯独立处罚原则下也不能否定间接正犯。例如，西德1969年新刑法第29条规定，犯罪之共同加工者各依其自己之责任负担罪刑，他人之责任如何，对之不发生影响。台湾学者韩忠谟认为“这一规定虽使教唆或帮助不负刑责之人为违法行为者，可按教唆犯或帮助犯处，但一般公认犹不能令原系间接正犯之行为一并成为教唆犯或帮助犯。由此可见，纵在确认共犯独立处罚之原则下，亦未可摒弃间接正犯之观念”^[36]。看来，间接正犯事实上并不看共犯理论眼色而自行宣布其成立。作为法律概念的共犯概念，在法理上不能产生间接正犯概念。