亲手犯的存在范围
三、亲手犯的存在范围
（一）举动犯
台湾学者认为，举动犯可以为亲手犯。例如，就举动犯与结果犯相较，后者因将违法内容的重点置于法益侵害的结果上，其实施犯罪行为者具有代替性，自无己手犯存在的余地。至于前者，在某些犯罪中，行为人本身如无一定的举动，即不发生举动的规范违反性。[6]该观点实质是认为，举动犯因其犯罪形态特殊，因而研究亲手犯问题时，必须予以特别考虑。在台湾地区，多数学者持该见解。例如，“亲手犯在原则上均非结果犯，而属行为犯。”[7]但是必须注意，该观点并非意味着举动犯一概为亲手犯。例如，论者认为举动犯种类甚多，犯罪的性质亦各不相同，如伪证罪、吸食鸦片罪可以成立亲手犯，而侵入住宅罪，可以他人举动的规范违反性作为自己违法的内容，仍可能以间接实行犯的形式而实现犯罪。[8]概言之，台湾学者对举动犯成立亲手犯及成立的理由为：举动犯与结果犯不同，前者强调行为人的规范违反态度，后者强调法益侵害的结果，因而前者有成立亲手犯的可能，但是否成立亲手犯则必须结合具体的犯罪行为来认定。与台湾地区不同，日本学界皆肯定举动犯亦有成立间接实行犯的可能。例如，一般认为，以单纯的举动犯的形式成立间接正犯的情形是可以的。例如，侵入他人住宅罪。[9]
我国学界对此问题探讨较少，但也有学者认为举动犯应为亲手犯，而且其肯定的程度较台湾学者为甚，可谓是全盘肯定。例如，举动犯性质严重，危害很大，如果允许其进一步实行，将造成更为严重的损害。所以，只要行为人一着手实行犯罪，就具备了犯罪构成的全部要件，基于此，举动犯中不存在犯罪未遂和间接正犯的问题……认为侵入住宅罪可以成立间接正犯，是没有认识到举动犯不需要经过一定的行为过程，扩大了间接正犯的成立范围。[10]
对于举动犯与亲手犯的成立问题，台湾学者与日本学者看似观点对立，但实质相同，均未否定举动犯中存在间接实行犯，只是需要具体考察，至于考察的根据，论述不详。而我国大陆学者的观点看似与台湾学界的观点相同，实则完全相反，前者肯定举动犯中可以存在间接实行犯，而后者却认为举动犯只能为亲手犯。
笔者认为，台湾学者一方面以举动犯强调行为人的规范违反态度来证明某些举动犯为亲手犯，如伪证罪；另一方面又以同一理论证明某些举动犯不属亲手犯，如侵入住宅罪。可见以这种理论无法对亲手犯问题做出科学说明。要解决亲手犯的成立问题，必须坚持其行为与主体不可分离的理论基础。举动犯对于法益的侵害不需要借助结果的发生，其行为本身就足够侵害法益，但它并非强调行为与主体的不可分离。而我国学者认为，举动犯一经着手，犯罪就达既遂，因而不能成立亲手犯。这种观点是对间接实行犯的着手采用了利用行为说，由于利用行为中包含着手，因而对于举动犯而言，无被利用者行为存在的可能性。但是，前文已述，利用行为应当为预备行为，因而即使在举动犯中，被利用者实施行为亦有可能。以论者列举的煽动民族仇恨罪为例，行为人将一个未成年人叫到家里，交给他一些传单，并告诉他如何散发，就在此时，被人偷听到了因而告发，对此，行为人应当构成煽动民族仇恨罪的预备犯，只是未成年一经散发传单，行为人就可以成立既遂，此两种情形下行为人均为间接实行犯。
综上所述，笔者认为，举动犯与亲手犯的成立之间并无实质的联系，具体的举动犯能否成立亲手犯必须考察该犯罪行为是否与其主体不可分离。例如，在吸食鸦片罪、侵入他人住宅罪、参加黑社会组织罪等罪中，行为与主体不可分离，因而应为亲手犯；而在传授犯罪方法罪之类的犯罪中，行为与主体可以分离，因而可以存在间接实行犯。
（二）不作为犯
1．理论概况
前文认为间接实行犯不能存在不作为的行为方式，这种研究是以解决间接实行犯的行为形态为目的，在此，以不作为犯为思考的核心，考察其能否存在间接实行犯的问题，从而它与前文的研究宗旨不同，但两者相互关联。不作为犯可分为纯正不作为犯与非纯正不作为犯，因而宜分别加以论述。
纯正不作为犯能否为亲手犯？对此，理论界存在两种观点：①相对肯定说。如台湾学者认为，无保护责任者，利用有保护责任者，对于幼儿等无自救能力的人，不为生存所必要的扶助养育或保护，则无保护责任者也可以成立保护责任者遗弃罪，以强制手段逼迫驾驶人不携带驾驶执照，也可以成立间接正犯。[11]易言之，对于纯正不作为犯，有作为义务者只能亲自实施，而无作为义务者则可以成立间接实行犯。②绝对肯定说，即主张纯正不作为犯皆为亲手犯。如“在纯正不作为犯中，行为人只要消极不履行自己的作为义务，就是亲手实行犯罪行为，而不需要利用他人的行为实行犯罪，如遗弃罪等，所以纯正不作为犯都是亲手犯，不存在间接正犯的可能性”[12]。
至于不纯正不作为犯是否为亲手犯，我国有学者持肯定观点。例如，有特定义务的人可以利用具有特定义务的人实施不作为犯罪而构成间接正犯，如没有特定义务的甲利用谎言欺骗扳道工乙，使其未能履行职责，致使火车颠覆，甲就是间接实行犯。但如果是具有特定义务的人就没有必要利用他人实施犯罪，因为只要其本人身体状态之静止，就足以构成犯罪。因此，在这种情况下，不作为犯就是亲手犯。[13]又如德国学者Loxin亦认为，不纯正不作为犯也可以成立间接实行犯。例如，“不真正不作为犯，若按照不作为犯考虑，不能认定间接正犯性，但它又是义务犯，因而根据其义务犯的特征，可以认定为间接正犯。例如，作为保证人的监护人故意不防止被监护人对第三者的侵害时，成立义务犯的不作为间接正犯；如果监护人积极介入故意利用被监护人，则构成作为的间接正犯。[14]
2．观点分析及结论
间接实行犯不能以不作为的方式实施，而纯正不作为犯则只存在不作为的行为方式，这就意味着，间接实行犯不可能为纯正不作为犯，换言之，对于纯正不作为犯而言，无论是有作为义务者还是无作为义务者，均不可以间接实行的方式成立犯罪，从而纯正不作为犯应当为真正亲手犯。例如，行为人强制他人不携带驾驶执照，他人由于受强制因而不具有作为可能，从而应否定其具有作为义务，因而他人的不携带驾驶执照的行为就不可能侵犯交通安全，为此对于行为人不应以不携带驾驶者执照罪处理，但其可以成立其他犯罪。为此，笔者主张纯正不作为犯应当为真正亲手犯。但对于不纯正不作为犯，由于作为与不作为均可以成立犯罪，因而对于有作为义务者一般情形下不能成立间接实行犯，而无作为义务者显然可以成立间接实行犯，从而不能对不纯正亲手犯做出真正亲手犯与不真正亲手犯的区分。概言之，纯正不作为犯为真正亲手犯，而不纯正不作为犯不是亲手犯。至于洛克信以义务犯的理论证明在不纯正不作为犯中，有作为义务者能成立间接实行犯，此结论是否正确，有必要对义务犯的理论进行检讨。
3．义务犯
义务犯是指，只有违背不法构成要件所明定之特定义务，才能成立的犯罪，如背信罪中处理他人财产的信托义务，或泄漏秘密罪的守密义务等。职务犯、特别犯、不纯正不作为犯均视为义务犯。[15]对于义务及义务犯的地位，Schmidt认为义务是犯罪支配的下位要素，但义务是唯一说明身份犯具有犯罪支配的要素；Welzel则认为目的支配是一切正犯的共同要素，主观和客观的行为人个人特征则是补充要素，但Roxin提出了义务犯的概念，并认为义务犯具有独立的地位，它不需要对构成要件有实际的支配，只要违反特别拥有的义务，就可满足构成要件，而被论以正犯。在他看来，义务犯也不是亲手犯，而是不适用犯罪支配理论的另类正犯，它永远只能是正犯，也不能成立教唆犯和帮助犯。[16]
义务犯的概念并未得到普遍的赞同，如果承认义务犯的概念，而且肯定不真正不作为犯可以为义务犯，同时肯定义务犯永远皆是正犯，就可能得出义务犯不存在直接实行与间接实行的问题，而只可谓是实行。而且义务犯的概念无非是强调“行为人的个人特征”具有极其重要的意义，这一意义无非是说明，不具有构成要件所要求的行为人的个人特征者则不能实施特定的行为，也即此类犯罪的实现要求“行为主体与行为的不可分离”，从而事实上肯定这类犯罪为亲手犯。因此，即使将不纯正不作为犯，转换为义务犯，也不能改变其为亲手犯的实质。例如，监护人对于小孩的盗窃行为坐视不管，监护人具有监护小孩为适当行为的义务，监护人坐视不管则意味着其具有作为的可能而采取了不作为，该不作为导致他人的财产权受到侵害，应当认为监护人的不作为与法益的侵害之间存在直接的关系，因而成立盗窃罪，且为直接实行犯。(https://www.daowen.com)
综上所述，纯正不作为犯应为真正亲手犯，而对于不纯正不作为犯，有身份者只能直接实行，而无身份者可以间接实行，为此不是亲手犯。
（三）目的犯
目的犯是指行为人主观上具有某种特定目的作为构成要件的犯罪。以目的是否限于法律规定为依据，目的犯有广义和狭义之分，狭义的目的犯，仅指法律明文规定以一定的目的作为构成要件的犯罪，而广义的目的犯则包括，法律未规定但从司法实践和刑法理论上看无目的则不能构成犯罪的犯罪。在我国赞同广义说和狭义说者均有之，如“目的犯的目的必须由立法者在刑法条文中明确规定作为某种犯罪构成的必要要件，否则不能称为目的犯”[17]。此可谓采用狭义说。又如，“笔者赞成广义说，其一……”[18]。比较而言，笔者认为广义说更可取。
目的犯是否为亲手犯，理论界存在否定说与肯定说。支持否定说者如德国刑法学者赫尔兹勃格，他将自手犯分为三个类型：①将行为者自己的身体作为行为手段或者行为对象的犯罪，包括通奸罪、以婚姻为借口而奸淫罪、兵役法上的自伤行为罪、军事刑法上的鸡奸罪等；②实现构成要件不能依附于第三者，只能取决于行为者自己的人格态度的犯罪，包括名誉毁损罪、侮辱罪、泄漏业务上秘密罪等；③不根据犯罪的行为性质，而是按照诉讼法以及其他法律的要求，必须由行为者自己亲自实施的犯罪，包括伪证罪、脱离军务罪等。[19]由此可见，赫尔兹勃格认可的亲手犯中就不包括目的犯，换言之，目的犯与亲手犯之间不存在必然联系。而台湾学者大多将目的犯视为不真正亲手犯，我国大陆亦有学者持类似见解，如有目的者利用无目的者实施犯罪，可以成立目的犯的间接实行犯，而无目的者利用有目的者实施犯罪，则不能成立目的犯的间接实行犯。[20]
笔者认为，目的是主观的、超过的要素，也是构成要件的要素，目的犯要求行为与主体不可分离，因而，从原则上看，目的犯应为不真正亲手犯，即有目的者利用无目的不知情者实施犯罪，可以成立间接实行犯；而无目的者不能利用有目的者实施犯罪，则不能为间接实行犯，可能成立教唆犯或帮助犯。
（四）身份犯
身份犯包括纯正身份犯与不纯正身份犯，因此探讨身份犯与亲手犯的问题也应当分别进行。
1．理论现状
纯正身份犯是否为亲手犯？理论界大多持肯定观点，但肯定的范围却不一致，具体观点如下：①应依据犯罪性质予以个别认定。例如，有学者认为，在身份犯中，属于真正己手犯者，唯有伪证罪而已。而对于不真正己手犯的犯罪形态较多，如纯正身份犯中的受贿罪为真正己手犯，强奸罪则不能认为是己手犯。[21]②应区别能力犯和义务犯予以认定。例如，有学者认为，能力犯中的身份是纯正身份犯据以实施的条件，不能为亲手犯；而义务犯中的身份意味着承担一定的义务，可以为亲手犯，法定身份犯均是义务犯，而自然身份犯存在能力犯和义务犯的区分。[22]③应区分排他性身份犯与非排他性身份犯予以认定。例如，有学者认为，对于排他性身份，离开主体的身份，刑法保护的法益就不可理解，主体具备某种身份意味着存在刑法保护的客体，可以成立亲手犯；对于非排他性身份而言，犯罪可以由具备特定身份的人可以与其他人共同实施的情况，如贪污罪中的侵占行为可以由受公务员教唆的公务员的家属来实施。[23]
不纯正身份犯能否为亲手犯？理论界存在肯定与否定两种见解：①肯定说。如台湾地区有学者认为，不真正身份犯可以成立不真正己手犯，因为不真正身份犯也是因一定的身份而违反义务，其规范违反程度存在轻重的差别。例如，无身份者利用卑亲属杀害其直系尊亲属，不成立杀害尊亲属罪的间接实行犯，而成立普通杀人罪的间接实行犯，而卑亲属利用他人为工具，杀害其直系血亲尊亲属，仍成立杀害尊亲属罪的间接实行犯。[24]由此可见，肯定说是以不纯正身份犯的身份也影响构成要件性质的变动为理论依据。②否定说。如我国大陆学者认为，不纯正身份犯与亲手犯无关，身份犯中只有不纯正身份犯才可能产生是否成立亲手犯的问题。因为不纯正身份犯只影响量刑，而不影响定罪。[25]由此可见，否定说为不纯正身份犯中的身份仅影响量刑，从而与犯罪成立问题无关。
对于纯正身份犯与不纯正身份犯的理解，我国刑法理论与大陆法系不同，我国刑法总则无身份的专门规定，而是在分则中涉及有关身份的问题，因而对于不纯正身份犯，不发生其适用基本构成要件还是修正构成要件的问题，我国学者亦多认可，不纯正身份犯为量刑身份，因此我国刑法对身份的这一立法缺陷，反而使得不纯正身份犯的问题不如德日刑法复杂。概言之，根据我国立法规定，不纯正身份犯的身份不影响犯罪的成立，从而其与亲手犯之间不存在特别的关系。换言之，对于不纯正身份犯，不发生亲手犯的问题，考察间接实行犯的主客观条件即可认定其成立与否，即不纯正身份犯不为亲手犯。但是，立法缺失虽然有利于不纯正身份犯的解决，可是对于纯正身份犯，虽然刑法总则未做规定，但其作为构成要件的要素，身份的有无与犯罪的成立紧密关联，因而在理论上仍存在德日刑法身份犯理论类似的问题。但刑法总则是否规定身份，不影响纯正身份犯的复杂性。而且台湾有学者认为“台湾刑法”第31条对身份的规定实属多余，无资格者原本即有可能成为共犯，不需要透过法条规定拟制为共犯，此规定反而会造成误会，误以为无资格者本非共犯，只是由于条文的规定而被拟制为共犯。[26]因此，我国立法无身份犯的规定，也不算遗憾，但实践中有关身份的共同犯罪却不少见，因而在理论上加强研究就很有必要。
上文对理论界有关纯正身份犯与亲手犯的观点予以了概括，现就各观点予以简评。对于排他性身份犯说，哪些是排他性身份犯，含义不明确，论者认为公务员的家属不能单独实施犯罪，但在共同犯罪中可以存在实行行为，其肯定理由不甚明了，还必须结合身份在犯罪论体系中居于何种地位来进行考察。至于能力犯和义务犯区分说，它虽具有可操纵性，但是义务犯中的身份也是犯罪的条件。例如，不具有国家工作人员的身份，就无法实施贪污罪，在此，国家工作人员身份也是贪污罪实施的先决条件，因而要确定能力犯与义务犯的根本差别，还必须根据身份理论来解决，从而需探讨身份在犯罪论体系中的地位。上述各种区别说，皆意图从纯正身份犯中划分出亲手犯的概念，其实质是认为，对于类型不同的纯正身份犯，身份与主体的关系不同，有些主体与身份可以分离，有些则不可分离，但是，这种思维却超出了单独犯的领域，而进入了共犯的范围，诚然，身份与共犯的问题亦关乎间接实行犯与教唆犯的关系问题，但对于身份的意义宜在间接实行犯与教唆犯的关系中进行探讨。亲手犯与间接实行犯的问题存在于单独犯内部，因而不存在是否适用修正犯罪构成的问题，为此对于纯正身份犯而言，在单独犯中，主体与行为即为不可分离，从而有身份者利用无身份者可以成立间接实行犯，而无身份者利用有身份者却不能成立间接实行犯。因此，纯正身份犯应为不真正亲手犯。
综上所述，笔者认为，应当采用台湾学者的具体认定法，纯正身份犯一般为不真正亲手犯，但也存在不能成立间接实行犯的纯正亲手犯，如遗弃罪。不纯正身份犯不是亲手犯。值得注意的是，台湾理论界的通说主张，有身份之人利用无身份之人，藉以实施身份犯，则有身份之人仍得以成立该身份犯之间接实行犯，此种情形，不论该犯罪属纯正身份犯抑或是不纯正身份犯，莫不皆然。[27]这与其“刑法”第31条对不纯正身份犯的规定有关，根据我国立法现状，不纯正身份犯实则为非身份犯，从而在犯罪成立上与一般犯罪未有不同，为此，它与亲手犯不发生特别问题。
（五）结 论
通过对亲手犯存在范围的分析，可以得出如下结论：纯正不作为犯、目的犯、身份犯可以成立亲手犯；而举动犯、不纯正不作为犯及非真正身份犯与亲手犯问题无必然的关系。为此，可以将亲手犯的理论基础，主体与行为不可分离的情形概括如下：①行为的内容的认定必须考虑主体，如不携带驾驶执照罪，携带是指“随身带着”[28]。因而携带行为体现了与主体的不可分离。与此相反，杀人罪，“杀”是指“使人或者动物失去生命”[29]，可见“杀”的含义不需要考虑动作的主体。因此，如果一个具体行为，其内容本身就包含主体，则该行为与主体不可分离。②犯罪主体的认定离不开对犯罪对象的考察。例如，乱伦罪，其主体特指与犯罪对象具有“亲属关系”的人；又如，重婚罪，其主体特指与犯罪对象结婚的人。犯罪对象可谓是犯罪行为的客观方面的内容之一，因而犯罪主体与犯罪对象的不可分离，最终体现为主体与行为的不可分离。③犯罪行为方式的认定离不开对主体的考察。例如，受贿罪要求的行为为收取他人财物，但法律同时规定了该行为必须是“利用职务上的便利”而实施，而是否是利用职务上的便利，则必须考察主体的身份。因此，对于这类纯正身份犯，犯罪行为的方式与主体不可分离，而犯罪行为的方式亦是犯罪行为的客观方面的内容之一，从而行为方式与主体的不可分离亦体现为行为与主体的不可分离。