间接实行犯的未遂

二、间接实行犯的未遂

间接实行犯的未遂，在间接实行犯的理论体系中，并非一个特别问题，因而有关论述并不多见。在此需要注意的是，我国学者在间接实行犯的未遂问题上，存在一种错误认识，认为间接实行犯行为的终了即可以成立犯罪既遂。例如，有学者认为，被利用者的实行行为的完成，也就意味着间接实行犯的既遂。^[30]事实上，间接实行犯的既遂必须根据具体的犯罪构成来认定。例如，在结果犯中，即使被利用者的行为实施终了，如果结果未发生，利用者也只能成立未遂。如杀人罪，被利用者实施了杀人行为以为已将人杀死而离去，事实上人并未死亡，对此情形，依据我国部分学者的理解，就该认定为既遂，而这是不妥当的。

由上可知，间接行为的终了并非间接实行犯的既遂。因而关于间接实行犯未遂问题，需要根据具体的犯罪构成来认定。我国有学者认为间接实行犯的未遂存在两种形式：①利用行为已经实施完毕，被利用者由于某种主观或客观原因没按利用者的意图去做；②间接正犯利用行为实施完毕，被利用者开始实施危害行为，但由于间接正犯意志以外的原因，该故意犯罪未达既遂状态。^[31]笔者认为这种概括比较合理，但这只是形式上的概括，在认定间接实行犯的未遂问题时，必须结合行为的具体情况进行分析，坚持间接实行犯着手的基本理论。对于第一种未遂的形式，在认定时，必须考虑“完毕的利用行为”必须是基于与实行行为有“密接相关”才认定为已经着手，从而产生未遂的问题；第二种未遂行为也必须考虑其已经达到了具有“侵犯法益的现实危险”时才可能存在着手和未遂。需要一提的，从我国学者对间接实行犯的未遂的理解上，可以明显发现，论者事实上将利用行为已经排除在实行行为之外，否则利用行为未实施完毕也应当存在犯罪未遂问题。可见理论界对间接实行犯的利用行为的性质的理解与其对未遂的认识存在矛盾。

最后，对间接实行犯的未遂如何处罚？间接实行犯是基本的犯罪构成，从而应直接适用刑法分则的规定。因而对于间接实行犯的未遂，笔者认为可以根据我国刑法第23条对未遂犯的规定和刑法分则的规定进行裁量，但是一般情况下不宜减轻处罚。

另外，我国刑法处罚预备犯，因而在间接实行犯成为预备犯时，应考虑如何适用刑事责任的问题。间接实行犯的预备犯是指间接实行犯仅实施利用行为，由于意志以外的原因尚未着手实现犯罪的情形。我国刑法未规定间接实行犯，如果根据间接实行犯符合基本犯罪构成的观点，对于间接实行犯的预备犯可以适用我国刑法第22条的规定，从轻、减轻或免除处罚，但一般情形下不宜免除处罚。

间接实行犯的社会危害性通常较直接实行犯更严重，因而有必要单独立法，在预备犯及未遂犯的刑事责任上，将其与直接实行犯区分开来。

【注释】

[1]钱叶六：《间接正犯比较研究——兼论我国间接正犯的刑事立法与司法》，载《刑法问题与争鸣》总第9辑，第266页。

[2]［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第235页。

[3]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第195页。

[4]［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第249－259页。

[5]［日］大塚仁：《刑法概说·总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第155页。

[6]［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第390页。

[7]［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第239页。

[8]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第151－152页。

[9]［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第242页。

[10]［日］黑木忍：《实行的着手》，信山社1998年版，第88页。

[11]［日］黑木忍：《实行的着手》，信山社1998年版，第88页。

[12]马克昌、莫洪宪：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第83页。

[13]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1996年版，第196页。(https://www.daowen.com)

[14]钱叶六：《间接正犯比较研究——兼论我国间接正犯的刑事立法与司法》，载《刑法问题与争鸣》总第9辑，第267页。

[15]［日］黑木忍：《实行的着手》，信山社1998年版，第89－97页。

[16]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第88页。

[17]［意］帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第300页。

[18]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），许久生译，中国法制出版社2001年版，第624页。

[19]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第276页。

[20]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第219页。

[21]［日］大谷实：《日本刑法中正犯与共犯的区别——与中国刑法中的“共同犯罪”相比照》，王昭武译，载《法学评论》2002年第6期，第114页。

[22]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国法律出版社2003年版，第104页；野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年，第335页。

[23]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第105页。

[24]钱叶六：《间接正犯比较研究》，载《刑法问题与争鸣》总第9辑；宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期。

[25]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版社1985年版，第196页。

[26]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第85页。

[27]［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第234页。

[28]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版；钱叶六：《间接正犯比较研究》，载《刑法问题与争鸣》总第9辑。

[29]钱叶六、何锋：《间接实行犯认定中的疑难问题探讨》，载《云南大学学报法学版》2004年第2期，第28页。

[30]钱叶六、何锋：《间接实行犯认定中的疑难问题探讨》，载《云南大学学报法学版》2004年第2期，第28页。

[31]宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期，第16页；钱叶六：《间接正犯比较研究》，载《刑法问题争鸣与探索》总第9辑，第269页。