不作为与间接实行犯
一、不作为与间接实行犯
以作为的方式实施间接实行犯，这种情形容易被接受，而间接实行犯能否由不作为构成，理论界则存在肯定说与否定说的对立。
（一）肯定说
德日刑法对间接实行犯的实行形态论述甚少，大多在讨论亲手犯时有所涉及，其中可以发现存在肯定说的见解，台湾学界基本上也持肯定说。例如，日本存在一则判例：母亲不充分履行自己的监护义务，致使三四岁极淘气的孩子偷入他人住宅。母亲看到这种情景毫不阻止孩子的侵入行为，反而认可并放任。在这种情况下，有关学者认为母亲以不作为成立侵入住宅罪的不真正不作为犯，且是间接正犯的形态。[60]在德国，洛克信根据义务犯的理论也支持肯定说，例如，他认为作为保证人的监护人故意不防止被监护人对第三者的侵害时，成立义务犯的不作为间接正犯；如果监护人积极介入故意利用被监护人，则构成作为的间接正犯。[61]又如，台湾学者认为，利用人在主观上具有犯罪的意思，在客观上又具有防止结果发生的法律上的作为义务，能防止而不防止，此项不作为自得与作为同视，将其认为利用行为，负间接实行犯的责任。不过，不作为成立间接实行犯的情形，并不多见。[62]此外，我国也有部分学者认为不作为方式也可以成立间接正犯。例如，甲明知火车因紧急任务需要改道，欲达颠覆之目的，虽有通知职责但故意不通知扳道工扳道，致使火车颠覆，构成破坏交通工具罪的间接正犯。[63]由此可见，肯定说大多以间接实行犯的正犯性理论或者因果关系的理论为肯定理由。
（二）否定说
德国有学者认为，间接实行犯只能由作为的方式实施，具有作为义务者利用他人实施犯罪的情形，应以直接实行犯处理。例如，精神病院的护理人员有意识地不阻止精神病人去攻击同精神病院的病人，看护精神病人的义务促使护理人员成为保证人，保证精神病人不伤害任何人，这里完全不需要绕过间接正犯。[64]此外，中国大陆及台湾地区学者多持否定说。概括否定说的诸见解，其主张理由主要如下：①间接正犯对犯罪结果的发生是自己积极追求的，但不能操纵犯罪结果的发生，本可以实施一定的作为阻止结果的发生，由于不作为而得以发生，这种情况不符合间接正犯的概念，不作为人不是把作为人当成自己犯罪的中介。[65]简言之，幕后人虽然可以希望犯罪结果发生，但其无法操纵犯罪结果，若以间接实行犯处理可能扩大其成立范围。②直接实行行为与间接实行行为都是一种积极的行为，而不作为则是一种消极的行为；直接实行行为与间接实行行为只不过是作为标准下的一种分类而已，所以，间接实行犯只能由作为的形式构成。[66]③从行为论的角度分析，诱致行为一般表现为唆使、欺骗、强迫、自然顺应等积极的作为形式，只有这种积极的作为才能合乎逻辑地引起被利用者在利用者犯罪意图的支配下实施一定的行为，而不作为是不可能产生这种支配力的。如果承认不作为犯可以构成间接正犯，那么势必存在着这样一种情况，即行为人以不作为方式利用他人的不作为去实施一定的危害行为并因此而获罪，这在理论上和实践中都是难以想象的。[67]此观点可以概括为：利用行为如果为不作为，则无法引起被利用者的行为，从而不符合间接实行犯的本质，同时，以不作为的方式利用他人的不作为实施犯罪，这是难以想象的。概言之，支持否定说的学者，认为不作为不具有支配力；而支持肯定说则可能扩大间接实行犯的成立范围；而且，以不作为的方式利用他人的不作为是难以想象的。
（三）观点分析及结论
否定说以扩大间接实行犯的成立范围为由而否定不作为可以成立间接实行犯的观点，理由不充分，间接实行犯能否存在不作为，这必须根据间接实行犯的理论基础去判定。至于不作为不具有支配力，这是无法成立的，不作为与结果之间亦存在因果关系的观点已广为接受。至于以不作为的方式利用他人的不作为实施犯罪难以想象，这种观点有点片面。只要承认不作为也具有原因力，就不能忽视以不作为的方式引起他人的作为的情形。其次，对于肯定说，根据间接实行犯的正犯性理论来论证不作为与间接实行犯的成立问题，其出发点应当肯定，同时结合因果关系理论来进行具体说明，这亦有必要，但由于对间接实行犯的正犯性持不同见解，同时对被利用者的行为的性质存在不同认识，因而肯定说虽然理论出发点正确，但推理和结论还有待商榷。(https://www.daowen.com)
根据前文的论述，间接实行犯的行为包括两部分：利用行为与间接行为。德日的肯定说显然是肯定利用行为可以为不作为，而我国肯定说同时也肯定间接行为为不作为，为此有必要对两者分别进行考察，即考察利用行为能否为不作为，间接行为能否为不作为。
1．利用行为能否为不作为
根据间接实行犯的行为构造，必须考察不作为能否引起他人的外部态度，不作为在提供原因力上显然不存在问题。例如，监护人对精神病人的盗窃行为坐视不管，该盗窃行为与监护人的不作为之间的因果关系就可以肯定，因而可以说利用行为可以为不作为。
2．间接行为能否为不作为
根据间接实行犯的基本理论，间接行为的存在必须以主体与行为可以分离为前提，为此必须考察不作为的行为能否与其主体相分离，结论很明显，不作为是以主体存在一定的作为义务为前提，如果主体不存在作为义务，根本就谈不上不作为的问题，而如果行为人具有一定的作为义务，其不作为本身就可直接侵犯犯罪客体，而无中介存在的余地。现以我国学界肯定说的一个设例来说明，“虽有通知职责但故意不通知扳道工扳道，致使火车颠覆”，对此，论者认为不通知者成立破坏交通工具罪，且为间接实行犯。在此案中，破坏交通工具通常情况下为作为犯，但也可以不作为的方式实施，因而应为不纯正不作为犯，对于扳道工人依据其职责要求可以产生作为义务，这不存在问题，而不通知者产生作为义务也是可能，例如，他基于自愿而承担通知义务却不通知，而且，扳道工人没有履行扳道职责，这也是由不通知者所引起，因而在形式上，可谓是以不作为的方式引起了他人的不作为。对于此案，不通知者成立破坏交通工具罪，而扳道工人不成立犯罪，这应当也没有问题，但问题是，不通知者在此是否为间接实施呢？不通知者负有通知义务，也就是说他具有维护交通安全的义务，由于交通安全不是仅由他通知就可以得到维护，因而刑法不要求其保证交通安全而只需其履行通知义务，从而行为人如果履行通知义务，不管他人作为不作为，行为人均不承担刑事责任。但如果行为人不履行通知义务，其不作为就具有使交通安全遭到破坏的可能，只要发生了法益侵害的结果，行为人就应当承担刑事责任。在此案中，一旦足以使火车颠覆，就可以将其行为人认定为破坏交通工具罪。换言之，不通知者不需要借助中介的外部态度侵犯犯罪客体，他对犯罪客体的侵犯是直接的，而间接实行犯对犯罪客体的侵害却具有间接性。因而，此案中的不通知者应成立直接实行犯。又如我国有学者认为，通过杀害扳道工，也可以成立破坏交通设施罪的间接实行犯。[68]对此，扳道工人既然被杀，就不存在外部态度问题，也就不存在所谓“通过他人实施犯罪”的情形，从而不存在间接实行犯成立与否的问题。因此，笔者认为，间接实行犯中的间接行为不能是不作为。
综上所述，在间接实行犯中，利用行为可以是不作为，而间接行为不可以为不作为，那么间接实行犯的行为究竟能否为不作为呢？答案应为否定。因为利用行为虽然可以为不作为，但其仅具有预备的性质，而能够作为间接实行犯的实行行为的只能是间接行为，而它只能为作为，也就是说，间接实行犯的实行行为只能为作为，从而间接实行犯只能由作为的方式才能实施。例如，上述监护人利用精神病人盗窃的行为，监护人以不作为的方式成立直接实行犯。概言之，笔者主张间接实行犯不存在不作为的行为方式。