从犯概念之存在及主犯与从犯区分之必要

一、从犯概念之存在及主犯与从犯区分之必要^[17]

应当承认，从犯概念在立法上已经废除，这是事实。因为，在《模范刑法典》立法改革之浪潮下，美国大部分州立刑法典，已经将普通法中的一级主犯^[18]、二级主犯^[19]、事前从犯^[20]，统称主犯（principal）。^[21]

而主犯和从犯，在司法程序上不再有差别，这也是事实。因为，司法实践中，法院可能逾越普通法理论建构的雷池，从而允许事前从犯，在没有主犯的情况下，也可以接受审判和制裁。^[22]而且，取消主犯与从犯，在司法程序上的差别，此亦是合理。因为，“事前从犯^[23]很有可能是操纵犯罪之首脑，因此拒绝普通法的分类，看起来是合理的。”^[24]概言之，在美国现代刑法中，从犯概念在立法上，已经被废除；主犯与从犯在司法程序中，已无区分之必要。(https://www.daowen.com)

但是，从犯概念在实质上的保留，亦是事实；主犯与从犯，在成立犯罪之实体问题上，也有区分之必要。因为：①在司法实践中，共犯概念（accomplice）^[25]，常常作为实行犯之外的主犯在使用；^[26]②尽管立法区分主犯从犯，在当代刑法中没有意义，但普通法中的这些术语，仍然用来描述一个人对犯罪有责的形式^[27]。^[28]上述其一表明，从犯概念，在司法实践中，依然被使用；上述其二证明，主犯和从犯，在如何构成犯罪上，仍然有区分之必要。显然，从犯概念在实质上仍存在；与上文论述的从犯概念在立法上被废除，并不矛盾。而主犯与从犯，在确定犯罪能否成立的实体问题上，有区分之必要；这与上文证明的，主犯与从犯，在司法程序上已无区别也相协调。而且，两对看似矛盾的命题，揭示了从犯概念的存在“特色”——从犯具有“矛盾”的存在性。从犯这一矛盾的存在性说明，主犯和从犯在追究责任的程序上以及在具体责任的程度上，无区分的必要，但在责任的形式上，即为何构成犯罪的问题上，却必须区分。为此，美国学者普遍感慨，“虽然主犯与从犯在形式上废除了，但认定从犯为何构成犯罪却依然是很困难的事情。”^[29]