国民道德观念说

二、国民道德观念说

“国民道德观念论”亦称“社会生活之通念说”，贝林格曾以“生活用语例”^[34]来说明将间接实行犯作为正犯对待的理由，而且贝林格的这一见解亦为大塚仁教授所肯定，例如，大塚仁教授认为，“贝林格根据日常生活用语例证明间接正犯是正犯，在说明上虽然尚不充分，但是符合一般人的率直的认识，刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既是社会的规范，法律理论就不能是只要法律家能够理解就行了的，至少在结论上，需要社会一般人的认同和接受，从这方面来看，后期的限制正犯概念论也是不适合一般性感觉的逻辑游戏。”^[35]但是，对于这种以易为接受的生活用语解释间接实行犯之正犯性的观点，德国学者Sauer却持坚决反对态度，他认为“间接正犯之形式是与生活毫无关系的理论构成物，仅是特别的法律用语”^[36]。

综上所述，对于能否以“国民道德观念”来解释间接实行犯之正犯性的问题，理论界呈现出赞否两论，我们认为大塚仁教授的评论甚为中肯，理论的日常性和大众性应当受到提倡。但除此以外，理论还具有自身的贯通性，因此，仅仅从“日常生活用语”来阐述间接实行犯的正犯性，固然容易为大众所接受，但用它解释间接实行犯的正犯性，而对别的正犯（直接实行犯、共同实行犯）的正犯性却采取其他理论来解释，则欠缺理论一致性，尤其是在强调理论严谨性的大陆法系刑法学中，采用这种观点不可谓不是遗憾，因而采用“国民的道德观念”来解释间接实行犯的正犯性的观点不可取。(https://www.daowen.com)

当然，在更注重经验主义、实用主义的英美刑法学中，的确采取此种无需说明理由的理由来论证相关问题。例如，在美国司法界，将“被利用的实行犯”^[37]，表述为“帮助犯直接构成主犯的原理”。显然，此用语的替换，表明“被利用的实行犯”，在性质上既有帮助犯之旨趣，又有主犯之意味。那么，其究竟是帮助犯还是主犯？美国学者认为，“被利用的实行犯”是“主犯无罪，共犯有罪，从而这种共犯作为自己之主犯而被追究刑事责任”^[38]。由此可见，美国刑法在此回避主犯理论，而对“被利用的实行犯”的性质从逻辑上、技术上做处理，即认为被利用的实行犯实质是共犯（或帮助犯，或从犯），但又视为“自己之主犯”。这种转换处理的思维方式与大陆法系以“国民道德观念”论述间接实行犯之正犯性在方法论上并无不同，两者均回避了理论上的证明难题。但同样的方法论在不同的法系却具有不同的法律效果。在美国刑法中，此种回避具有合理性，因为将被利用的实行犯理解为共犯，才能与其具有弥补共犯责任之不足的功能相协调，同时将被利用的实行犯视为主犯，由于是“自己之主犯”，从而能使其脱离与从犯之间的纠缠，与主犯之间的纷争，同时避免了证明上的难题。^[39]而且，美国刑法在法典上将所有的犯罪参与人均称为主犯，此立法形式亦能有效地掩盖此种逻辑迂回战术的狡黠。而在大陆法系刑法理论中，以“国民的道德观念”解释间接实行犯的正犯性，既无法逃脱立法的追问，又无法摆脱理论的质疑。