利用过失行为

第四节　利用过失行为

日本及我国台湾理论界的通说认为，利用他人的过失行为可以成立间接实行犯。如川端博认为，通说认为利用有过失者可成立间接实行犯的观点，是正确的见解，但此无法由规范的障碍说得出结论，而是在于回避由共犯从属性说所得的不当结论，因此对其成立根据有进一步检讨的必要。^[37]可见，虽然通说认为利用他人的过失行为可以成立间接实行犯，但学者认为其理论根据有进一步检讨的必要。对此，日本有学者放弃了规范的障碍说，而采用行为支配的观点对肯定说进行论证。例如，过失行为者本身存在规范的障碍，被利用者便缺乏工具性，因而的确难以肯定背后者的间接实行犯性。但由于背后者存在故意，因而就可以认定其具有超过被利用者的优越性，因而也能认定其中存在被称为优越的支配的犯罪事实。^[38]对于利用他人的过失行为是否成立间接实行犯的问题，台湾学界亦普遍持肯定的观点。例如，通说认为，教唆是使他人产生犯罪决意的行为，不存在过失教唆犯利用他人过失的行为，利用人可以成立间接实行犯。^[39]至于德国，李斯特认为，间接正犯的工具必须缺乏犯罪故意，出于何种原因缺乏故意，是否存在过失或完全无过错，均是无关紧要的。^[40]这种观点可谓支持肯定说。我国学者亦大多持肯定说，其主张理由依然是，因为该情形下不能成立共犯。例如，根据现行刑法第25条的规定，没有共同犯罪故意构不成共同犯罪，共同过失犯罪也不能构成共同犯罪，进一步推之，一人故意犯罪与一人过失犯罪仍不能构成共同犯罪，应分别处罚，此种情况下便有利用他人过失行为实施犯罪的间接正犯类型。利用者承担故意犯罪的刑事责任，被利用者承担过失犯罪的刑事责任。^[41]但是我国大陆也有学者认为对此情形应做具体分析，如果他人的过失行为已经存在，行为人单纯的利用，则不能成立间接实行犯，而如果行为人引起了他人的过失行为，则可以承认幕后人成立间接实行犯。^[42]可见这种看似具体分析说的见解实质上是支持肯定说的，因为研究间接实行犯的成立问题，其前提即为幕后人引起了行为人的行为，而且所谓他人的过失行为已经存在，让人困惑。对于过失犯而言，结果发生，犯罪才成立，如果尚未成立过失犯罪，幕后人又如何发现他人存在过失行为呢？

此外，无论在德国学界，还是日本理论界，否定的观点亦同时存在。如在日本，植田重正根据规范的障碍说，认为利用他人的过失行为，被利用者存在规范的障碍，因而应否定间接实行犯的成立。^[43]又如，在德国，毕克麦耶认为，过失犯的过失在心理责任论中是责任条件，过失行为是有责行为，因而利用他人的过失与利用无责任能力者全然不同，对于利用者，应构成过失共犯而不能构成间接正犯。^[44](https://www.daowen.com)

综上所述，日本学者在研究间接实行犯的成立范围时，虽然坚持了其正犯性的基本理论，即规范障碍说，但实际上并未将此理论贯彻到底，有时不得不采用德国的行为支配说的观点。笔者认为，规范的障碍说重视实行犯的规范意思，而行为支配说重视幕后人的主观意思。事实上，间接实行犯是基于幕后人与实行犯的关系而存在，因而应当从两者的关系上进行考察，重视幕后人与行为人在主观意思上的关系，正是考虑到这些。同时综合规范的障碍说与行为支配说的优点，提出了超越的意思支配。根据超越的意思支配理论，具有过失的行为对于其外部态度仅具有意思支配可能性，但未产生现实的犯罪意思的支配，而幕后人具有现实的犯罪意思的支配，从而可以说，幕后人存在超越实行犯的意思支配。为此，在利用他人过失行为犯罪场合，利用者可以成立间接实行犯。