二、利用适法行为

二、利用适法行为

利用他人的适法行为能否成立间接实行犯？理论界存在肯定与否定两种见解。如德国学者耶塞克，他认为，利用他人的正当防卫，如果利用人对于攻击者以及防卫者而言，均存在行为支配；以及利用他人紧急避险，如果避险人处于不自由的状态；利用命令，如果下属既没有认识到其行为的违法性同时又不是必须认识的，幕后人均可以成立间接正犯。^[30]我国多数学者肯定利用他人适法行为的场合可以成立间接实行犯，并阐释了成立的理由，如必须将利用者与被利用者的行为结合起来，被利用者的行为虽然合法，不具有刑法上评价的意义，但是作为利用者行为整体的一部分，在利用者犯罪故意的承载下，被利用者的合法行为也变得不合法了，只不过是披上了被利用者合法行为的外衣，以合法之名行犯罪之实，利用者的主观恶性与客观危害结果有机地联系在一起，此是间接正犯成立的关键所在。^[31]上述可谓肯定说的诸见解，此外，否定的见解虽不多见，但在理论界也存在，如德国学者梅兹格认为，如果利用正当防卫行为与紧急避险行为以实现一定犯罪之结果，这种适法行为因不能有助于他人实行犯罪，因而否定利用适法行为构成间接正犯的可能性。^[32]

对于利用紧急避险等适法行为与间接实行犯的成立问题，只存在肯定与否的问题，而不存在其他需要特别研究的问题，但是，对于利用正当防卫的行为，由于正当防卫的情形比较复杂，需要具体分析，因而此种利用犯罪也就需要特别研究。(https://www.daowen.com)

利用正当防卫的行为能否成立间接实行犯？德日理论界存在肯定与否定两种学说：①否定说，主张利用正当防卫的行为应为无罪，或者主张该场合可以成立教唆犯，在日本主张教唆犯说的观点较为有力。^[33]②肯定说，此为日本理论界的通说。但是肯定说并非对利用正当防卫的情形成立间接实行犯一概持肯定态度。例如，德国有学者认为，当幕后人有意地造成正当防卫的情况，以便防卫人作为犯罪工具伤害攻击者，只有当无论是对于攻击者还是对于防卫人而言均存在行为支配的，幕后操作者的间接正犯始可以成立。^[34]又如，日本学者野村稔强调，对于利用正当防卫的行为，仅限于在直接利用的场合才可能成立间接实行犯。例如，为了方便杀甲，利用甲去攻击乙，乙以正当防卫将甲杀死，幕后人得以成立教唆犯。^[35]此外，我国有学者认为利用正当防卫的情形可以成立间接实行犯，而且在证明时，承认间接利用正当防卫的行为也可以成立间接实行犯。^[36]

笔者认为，利用正当防卫的行为，在间接利用的场合，通过被利用者实现犯罪的盖然性较低，因而难以成立间接实行犯。例如，在上述案例中，幕后人为了杀甲，引起甲的攻击行为，意图通过甲的攻击行为引起乙的防卫行为，然后利用乙的防卫行为将甲杀死。对此，乙是否实施防卫行为以及乙的防卫行为的法律效果如何，均不能为幕后人所操纵。为此，难以将乙的行为视为幕后人的行为。因此，对于利用正当防卫的行为，间接利用的场合难以成立间接实行犯，但是不排除在直接利用的场合成立间接实行犯的可能。