间接实行犯与教唆犯之间的错误
四、间接实行犯与教唆犯之间的错误
间接实行犯与教唆犯之间的错误，主要包括两种情形：[44]以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为；②以教唆犯的意思实施了相当于间接实行犯的行为，两种情形下的错误，均可谓是主观意思与客观行为不相符，因而涉及以何种标准对行为人定罪的问题。
（一）学说现状
如何处理间接实行犯与教唆犯之间的错误？对此，理论上存在各种学说：①主观说，即根据利用者的意识作为判断标准，那格拉、大场茂马等持该说；②客观说，即根据客观事实作为判断标准，迈耶、竹田直平等持此说；③折中说，即对行为者主观方面和客观方面一并考虑，然后加以判断，富兰克、泉二新熊、安平正吉等持此说。①
根据主观说，以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为，可以将行为人认定为间接实行犯；而以教唆犯的意思实施了相当于间接实行犯的行为，可以将行为人认定为教唆犯。根据客观说，结论正好与主观说相反。根据折中说，无论是以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为，还是以教唆犯的意思实施了相当于间接实行犯的行为，均可将行为人认定为教唆犯，之所以如此，因为：①间接实行犯与教唆犯相比，间接实行犯重于教唆犯，从而根据日本刑法第38条第2款，不能以间接实行犯论处。②间接实行犯的意思可以说包含有教唆的意思。[45]从方法论说，折中说是可取的，但依据折中说得出的结论是否科学尚有待研究。
与折中说的结论相反，我国有学者主张，间接实行犯与教唆犯之间的错误，对于行为人均应当以间接实行犯处理。以教唆犯的意思实施了相当于间接实行犯的行为应成立间接实行犯，其理由为：①被教唆者具有刑事责任能力，这是共犯成立的前提条件，而这种情况的刑事责任能力只是一种臆想，被利用者实质上不具有责任能力，这与间接实行犯的构成要件相吻合；②如果对此以教唆犯处理，无法找到处罚的法律根据。这种主张实质上坚持了客观说。以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为也应当认定为间接实行犯，因为利用者误将有责任能力者当做无责任能力者加以教唆时，尽管客观上起到了教唆的作用，但利用者与被利用者主观上不存在意思沟通和联络，二者之间没有共同的犯罪故意。[46]这可谓是坚持了主观说。由此可见，论者对一种情形下的错误的处理坚持了客观说，而对另一种情形下的错误的处理坚持了主观说，立场前后不一致。我国著名学者陈兴良也认为，有关间接实行犯与教唆犯的错误的两种情形，行为人均可成立间接实行犯。例如，他认为：“在这种情况下，对行为人应以间接正犯论处，因而主观说是可取的。但在具体论证上，我们还是应该坚持主观与客观相统一的原则。也就是说，在间接正犯对被利用者发生了错误认识的情况下，利用者主观上具有利用他人犯罪的间接正犯的故意，客观上实施了利用行为，尽管其行为客观上所起的是教唆作用，也不影响行为的性质。客观说与折中说都认为应以教唆犯论处，但教唆犯的成立除未遂以外是以他与被教唆的人具有共同故意为前提的。那么，在间接正犯的认识错误的情况下，利用者与被利用者之间是否存在共同故意呢？回答是否定的。由此可以得出结论，在间接正犯的认识错误的情况下，对利用者应以间接正犯论处，被利用者构成犯罪的，依法单独论处。”[47]
（二）观点分析
笔者认为无论是主观说、客观说，还是折中说均具有一定的科学性，不存在哪种学说绝对更可取，在具体问题的解决中，总是会有所偏向，折中说的优越性也仅是体现在方法论上，体现了思维的全面性，但对于具体问题的解决，还必须根据研究对象本身的特点来具体确定。因而，从方法论上而言，解决间接实行犯与教唆犯之间的错误问题，应当坚持以折中说为指导原则，确定处理该错误的具体标准。同时笔者认为，既然该错误的根本问题是“两个事物的主观与客观之间的矛盾”，那么就应当抓住矛盾的主要方面，即间接实行犯与教唆犯的根本差别存在于主观上还是客观上？然后以折中说的方法论进行综合权衡，即结合法律规定、法律精神及刑法基本原理等进行合理性与否的取舍。折中说认为间接实行犯的意思可以说包含有教唆犯的意思，从而间接实行犯与教唆犯的差别主要体现在客观上，从而对于以教唆犯的意思实施了相当于间接实行犯的行为，就可以认定为间接实行犯。但由于这一结论与日本法律规定“不能从一重处断”的原则相违背，而单独犯在刑事责任上重于教唆犯，从而对于以教唆犯的意思实施了相当于间接实行犯的行为者，最终还是认定为教唆犯。因此可以说，折中说从间接实行犯与教唆犯的主要差别上思考错误的处理标准，这是可取的，至于处理后的结论是否妥当，是否符合我国立法者和理论家的思维，则有进一步探讨的必要。为此，首先要解决：间接实行犯与教唆犯之间的根本差别体现在主观上还是客观上？(https://www.daowen.com)
（三）间接实行犯与教唆犯的主要差别
由于前文已经解决了间接实行犯与教唆犯的界限，因而对于间接实行犯与教唆犯的主要差别，就只是对前文乃至全文有关间接实行犯的基本立场的一个总结。
间接实行犯与教唆犯主观上的差别较客观上的差别更大，因为间接实行犯是单独犯的故意，这种故意不仅是幕后人主观上的存在，也不仅是法律对其进行的规范判断，而是在利用行为这一客观要件上均有所体现，利用行为的功能之一就是掩藏幕后人的犯罪故意，如果被利用者在规范上不具有产生犯罪故意的可能，自然无法识别幕后人的犯罪故意，从而幕后人利用对法律规范的认识就可对被利用者隐藏自己的犯罪意思；如果被利用者在规范上具有产生犯罪故意的可能，幕后人则可能通过其利用行为制造特定的场景，如欺骗、隐瞒真相等，从而让被利用者无法认识到自己的犯罪意思，以实现其掩藏犯罪意思的意图。而教唆犯的犯罪意思属共犯的意思，教唆者不仅不掩藏，还意图将其犯罪意思传达给被教唆者，以实现意思联络。由于间接实行犯具有单独犯的故意，间接实行犯较教唆犯的主观恶性应当更严重。
至于在客观上，间接实行犯与教唆犯的差别自然也悬殊，尤其是在间接实行犯既遂的状态下，前者具有实行行为而后者却无，但导致这种差别的根本原因依然在主观上。由于行为理论未将行为限制为身体的直接的动作，而允许将身体的间接动作也视为行为，但不管是直接行为还是间接行为，其必须能够为主体的意思所支配，正由于此，才使得将被利用者的行为归属于利用者具有可能。因此，间接实行犯的主观意思为间接实行犯具有实行行为提供了可能，间接实行犯主观意思的这种功能已经超出了直接犯罪中（如教唆犯中）主观意思支配客观行为这一属性。
综上所述，间接实行犯与教唆犯的根本差别主要体现在主观上，两者故意的性质、内容及程度均不同。
（四）结 论
由于间接实行犯与教唆犯的主要差别体现在客观上，那么，采用折中说的方法论，对于以间接实行犯的意思实施相当于教唆犯的行为，就应当成立间接实行犯；而以教唆犯的意思实施相当于间接实行犯的行为，就应当成立教唆犯。日本刑法认为间接实行犯要重于教唆犯的观念不适合于我国，我国立法依然保留着“造意为首”的观念，因此，从科学理论上思考，间接实行犯一般较教唆犯为重，但从立法现状考虑，教唆犯较实行犯（包括间接实行犯）为重。因此，笔者认为，以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为，对于利用者，可以成立间接实行犯；而以教唆犯的意思实施了相当于间接实行犯的行为，对于利用者，可以成立教唆犯。