行为理论下的间接行为
一、行为理论下的间接行为
在利用他人实现犯罪的场合，要研究幕后人是否存在实行行为，首先必须确定幕后人的行为，而确定幕后人的行为则必须根据行为理论来认定。对此，笔者采用有意行为说，根据该理论，要成为刑法中的行为，必须具备两个条件：①行为主体具有意思支配可能性；②行为人必须在意思支配可能性下引起了一个外部态度。为此，将利用行为认定为幕后人的行为显然不存在问题。但是，能否将被利用者的行为亦认定为幕后人的行为呢？如果可以，幕后人又该具有何种条件呢？
根据有意行为论，行为必须包括心素和体素，心素指意思支配可能性；体素指外部态度。一般认为，符合此主客观两方面的条件就可以将一个“事实”认定为行为。但行为的概念中事实上还隐含着行为人的要素，意思支配可能性和外部态度只有与主体相结合，才具有意义。换言之，考察一个行为是否存在，在客观上必须考察它是谁的外部态度；在主观上必须考察，谁对该外部态度具有意志支配可能性。在间接实行犯中，被利用者的行为显然是一种外部态度，在此，需要考虑的问题是，谁为该外部态度的主体？是它的身体的直接发出者，还是它的意思的发出者？
1．外部态度
迄今为止，还没有哪一种观点强调外部态度只能从身体的动作上做考察。根据行为理论，我们认为，行为概念强调“外部态度”，其意义在于：①它只能归属于人，从而排除动物、自然现象等成为行为主体的可能性；②它仅能限于外部态度，从而将其与单纯的意思或思想等内部态度区分开来；③它必须与外界相连，表现为对外界的变化。可见，外部态度的发出自然必须存在身体，但并非一定要求身体直接发出，直接的身体动作固然称得上是“外部态度”，但身体间接发出的动作成为行为的“外部态度”也是可能的。
那么如何判断一个“外部态度”是否存在呢？作为判断的基础，第一是物理的观点。物理地观察人的态度的场合，在那里存在的只是运动及静止，运动必须使外界发生某些变动，所以它在意思支配可能性下实施的场合，那是行为没有疑问。成为问题的是静止，关于静止在怎样的场合成为行为的理论的基础，直到今日仍有种种的争论。[48]例如，西原春夫教授认为，静止，在成为标准的身体运动由意思支配的可能性范围之内的场合，由于具有不实施那样的身体运动这种社会的意义，与身体的运动同样被认为是外部的态度，自然属于行为。这样，“不实施一定的身体运动”这种态度，刑法学上叫做“不作为”。[49]西原春夫用“社会行为论”来证明不作为是行为的观点，并不可取，但他强调“静止”在意思支配可能性的范围内也可以被认为是外部态度，此观点却为可取。在间接实行犯中，如果不考虑利用行为的作用，孤立地考察被利用者的行为，其对于幕后人而言，也可谓是“静止”。为此，被利用者的行为能否被认定为幕后人的外部态度，也必须考察幕后人对被利用者的行为是否具有意思支配可能性。
在多数情形下，外部态度与行为人的关系比较直观，因而不需要对其主体归属问题进行特别认定。例如，直接杀人、直接盗窃等行为，均不发生“这是谁的外部态度”的难题，但是在特别的情形下，行为人的要素也需要特别考察。例如，不作为在主体归属上就发生问题，德国刑法学家Kaufmann在考察不作为的因果关系问题时认为，因果关系的判断是行为与结果之间的关系的判断，这就要求考察是谁的不作为，仅仅考察不作为自身与结果的因果关系是没有意义的。可以说，能够实施作为的Y1—YN的不作为，作为一个总体与结果之间具有因果关系，肯定了这个意义上的因果关系之后，再具体确定谁应该实施作为，这种选择机能，就是不作为犯中的作为义务。[50]事实上作为义务存在与否的问题，实质就是考察不作为能否归属行为人的问题。可见对于一个外部态度，不能仅从外观上进行判断，简单地将其归于具有身体动作的主体。(https://www.daowen.com)
由上可知，行为概念所要求的外部态度，并非强调行为人必须具有有形的、直接的身体动作，不为特定的行为的“静止”可以成为外部态度，身体间接发出的动作也可成为外部态度。具体在间接行为中，如果可以肯定中介的外部态度由幕后人所引起，在客观上，就可以将该外部态度归属于幕后人，从而肯定幕后人也是中介的行为的“身体的发动者”。这种“引起与被引起的关系”，即是因果关系，它是要确定“后一个行为或结果的归属问题”。因此，判断幕后人的行为，即诱致行为与中介的行为之间在客观上是否存在引起与被引起的关系，就可以根据因果关系的基本原理来解决，根据因果关系理论，可以直接将中介的外部态度认定为幕后人的外部态度。
因果关系理论可以将一个行为人间接产生的外部态度归属于行为人，但这还只解决了行为的体素问题。行为的成立还必须考虑心素，即必须考虑行为人对该外部态度是否具有意思支配可能性。因此，要将一个间接行为认定为幕后人的行为，还必须研究幕后人对该外部态度是否具有意思支配可能性。
2．意思支配可能性
迈耶、泷川幸辰等认为行为的因果关系必须在行为的界限内，而行为是基于人的意欲或者意欲可能性的身体动静，因此，行为的因果关系的判断，必须就基于意欲或者意欲可能性的身体动静进行判断。[51]这种观点认为，行为人主观上存在故意、过失，就说明行为人认识到了行为与结果之间的因果关系，在这种认识下，行为人依然实施了行为，而由于行为概念本身包含因果关系，因而就可以将该结果归属于行为人，从而因果关系理论就成为不必要。有学者批判这是将客观的因果关系与故意、过失的罪过理论等同起来，从而认为因果关系理论不必要。[52]这种评价是科学的，但导致这种错误结论的根源是它忽略了行为人的认识的因果关系可能与客观因果关系不相符，因而不是肯定前者就必然可以肯定后者，而由于存在故意与过失就将结果直接归属行为人是不对的，但该观点还包含一个正确的观点，即要将行为归属行为人，行为人就必须存在故意、过失，这是从规范意义上下的判断，但从存在论上，要存在故意或过失就必须首先有意思支配可能性。换言之，行为总是在一定的意思支配下实施的，因而只能将行为归属它的意思主体。
由上可知，行为应当归属于产生它的意思的主体，从而行为所要求的外部态度既可以由行为人直接发出，也可以由行为人间接产生，为此幕后人亦可以成为被利用者的行为的主体。那么，幕后人成为被利用者的行为的主体，事实上需要具备哪些条件呢？