一、利用反射动作

一、利用反射动作

反射运动，是指不是由人的意识可能支配的动作，它具体包括以下情形：①物理的反射运动，例如，被人撞倒而毁损第三人之物；②生理的反射运动，例如，睡眠中的梦话或行动；③生理疾病的反射运动，如癫痫发作、梦游病、酩酊或病的朦胧状态中的行为。^[4]

德日刑法理论的通说认为，利用反射运动的行为可以成立间接实行犯。但是也存在否定的观点，认为该情形下以直接实行犯处理即可，如弗兰克、麦兹格、大塚仁、韩忠谟、洪福增等持此见解。^[5]但多数学者认为宜将利用“人”的场合，广而言之，称“间接实行犯”，如西原春夫等。对此，我国学界论述甚少，多数学者仅考虑利用他人被强制的行为的情形。(https://www.daowen.com)

利用他人反射运动的情形是否成立间接实行犯？笔者认为，根据间接实行犯成立的基本理论，在客观上，被利用者的行为必须由利用者所引起，而且两者之间必须存在因果关系，主观上，幕后人必须具有超越行为人的意思支配。据此，利用他人反射运动，幕后人具有犯罪的意思，而被利用者不具有意思支配可能性，显然前者具有超越后者的意思，因而具备间接实行犯成立的主观条件。在客观上，幕后人的行为引起了行为人的犯罪行为，因而两者之间存在没有前者就没有后者的关系。根据主客观一致的原理，笔者认为利用反射运动的行为可以成立间接实行犯。